刑事诉讼视野中的司法审查原则

立法和行政之间的平衡机制同样需要一个强大的司法，这对于司法来说似乎是一项重要的任务，因为其对于类似的社会自由的存续是至关重要的，尽管不能忽视司法对政府各政治部门的监督机能所具有的危险性。必须仍然维持一种相互监督的平衡机制。”（注：小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年，页209。）广义上的司法审查原则包括了违宪审查制度和行政诉讼制度。前者是基于司法权对立法权制约平衡的需要，由法院（普通法院或宪法法院）对立法机关所制定的法律是否违背宪法进行审查；后者则是基于制约政府行政权的需要，由法院（普通法院或行政法院）对行政机关的行政决定的合法性进行审查。（注：在英国，根据议会至上原则，议会处于最高地位，法院受议会控制，不能对议会制定的法令进行合宪性审查，但是法院对于控告行政当局的讼案给予救济。在美国，最高法院不仅有权宣布议会本身通过的法令违宪无效，而且有权宣布总统令违宪无效。而在法国，是由宪法法院来进行合宪性审查，而由行政法院来审理行政诉讼案件。）
　　从人权保障的角度说，司法审查原则又是一种权利救济机制，它在公民的重要权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供了获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力行使的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。在现代社会，“法律至上原则的适用范围大大拓展，成为限制一切统治权力，而不依赖于现实的法律存在的最明确的原则。同时，个人主义成为法律至上原则的精神，普通法及普通法院的存在与设置的目的就是为了保护个体的利益，防止来自国家和社会的强权的违法侵害。因此，这一原则已成为普通法与普通法院的基本功能。”（注：罗斯科·庞德，《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年，页54。）
　　刑事诉讼是以解决国家与公民之间的权益冲突为使命的诉讼形式，在刑事诉讼中集中体现了公民的个人权利与国家权力的紧张冲突与衡平关系。在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。由于国家权力本身的特质，刑事追诉机关行使侦查权与控诉权时往往伴随着一定的强制性，从而对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利构成威胁。虽然基于保障法秩序的需要，允许刑事追诉机关对公民采取强制性侦控手段，但是为了防止侦控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院请求审查的权利，由法院来对刑事追诉机关权力行使的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制性处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能作出；未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护，而这便是刑事司法审查原则。
　　在结构上，司法审查原则在刑事诉讼中的确立是以现代“控辩式”诉讼构造为背景和依托的。现代“控辩式”诉讼与封建纠问式诉讼的一个重要区别就在于现代刑事诉讼为了保障人权而实行了司法分权，即检察院与法院在刑事诉讼中分别承担着追诉与审判的职能，并且只能在各自的职能范围内行使职权，不能代行其它部门的职权。“控辩式”诉讼模式的缔造者希望通过这种职能分离方式来防止封建纠问式诉讼模式下控审职能合一的司法集权现象的重演。现代法治国家之所以在刑事诉讼中实行控审分离原则，就是基于应当由两个相互独立的司法机构审查是否判决有罪的分权制衡思想。（注：约阿西姆·赫尔曼，“德国刑事诉讼法典中译本引言”、《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年，页6。）国家在法院之外设立检察院来行使控诉权，就是为了防止作为裁判者的法院集审判与控诉职能于一身，重演封建纠问式模式下，法官自诉自审、严重侵犯被告人人权的历史。但是，控审分离决不仅仅意味着控诉职能与审判职能的简单分立，而是要求控诉职能与审判职能之间形成相互制约的平衡机制：一方面在程序的启动和运作方面，要求控诉职能制约审判职能，表现在：（一）不告不理。法院“无权自行受理刑事案件，必须等待检察院提起公诉”，诉讼程序由检察院的追诉行为开始，法院不再作为追诉人提起诉讼，没有检察院的起诉，法院不得展开审理。（二）诉审同一。法院审判的对象必须与检察院起诉指控的对象保持同一，只有被起诉的被告人和罪行才是法院的审判对象，法院只能在检察院起诉指控的对象范围内进行审判，对于检察院未指控的被告人及其罪行，法院无权进行审理和判决。即使法院在审判过程中发现检察院起诉指控的对象有错漏，也不能脱离检察院起诉指控的被告人或其罪行而另行审理和判决；另一方面审判职能也制约着控诉职能，体现在控诉权仅仅是一项程序上的权力，它不具有实体处分性和终结性。检察院作为追诉机关不能对被告人的权益进行强制性处分，检察院处分被告人的权益，必须由法院进行司法审查；未经法院审判，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、拘留等强制措施以及其它强制性侦查措施。可见，刑事诉讼中的司法审查原则实际上是一种司法分权机制，是权力分立思想在刑事诉讼领域的具体贯彻和体现。
　　在观念层面上，司法审查原则的生成是西方国家传统中的“正当程序”观念的逻辑展开。“正当程序”的思想系谱可以溯及到1216年制定的英国大宪章，正当程序概念据说最早出现于1354年爱德华三世时代。原来这一语词只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其适用的范围，意味着在广义上剥夺某个人利益时必须保障他享有被告知(notice)和陈述自己意见并得到倾听(hearing)的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。（注：谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年，页4。）此后随着两大法系的日渐融合，正当程序观念的某些思想也逐渐为大陆法系所采纳。正当程序观念的核心思想是“以程序制约权力”，即要求国家机关在处分公民权益时必须遵循正当、合法的程序进行，以防止国家权力的恣意擅断。在刑事程序中，正当程序原则的实质是通过程序机制的设置来确保国家追究犯罪的活动按照公正的程序轨道进行，防止国家滥用刑事追究权、侵犯国民人权。根据正当程序观念，在刑事程序中，作为国家利益代表的检察机关必须遵循法定的刑事诉讼程序展开追诉活动，在涉及对被

告人的权益处分时，检察机关不能单方面决定，而必须经过法院的司法审查程序后才能做出决定，因为，只有在司法审查程序的介入下，被告人才能获得向中立的法院陈述自己的意见及得到倾听的机会；否则被告人的权利就将受到漠视，丧失掉权利获得救济的机会，正如美国诉讼法学者哈泽德指出的：“司法审查的机会是一种宪法权利。宪法观念认为，没有这种机会，受其影响的私方当事人将在未经正当法律程序的情况下遭受丧失权利的危险。也就是说，审理人身权利的正当法律程序只有在其决定受置于司法审查的法院或行政法庭方能得以实施。”（注：杰弗里·C·哈泽德等：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1999年，页60。）
　　从世界各主要国家的立法来看，司法审查原则已经成为一项普遍遵行的程序法治原则，如在意大利1989年10月开始施行的新刑事诉讼法中规定，检察官作为起诉机关，以“代表公共利益的当事人”身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义——当事人主义的对等关系之中。检察官的许多强制处分权被剥夺了，哪怕是两三个例外，也必须要得到法官的许可。（注：小岛武司等，《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年，页118。）鉴于司法审查原则的重要性，更多的国家将其提升至宪法层面加以保障，将其视为公民的一项基本权利。例如德国基本法第19条第四款规定：“其权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。”日本宪法第31条也规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其它刑罚。”第33条及第35条规定，没有法官签发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。从刑事诉讼制度发展的世界性趋势来看，由于得到越来越多国家的肯认和支持，司法审查原则已经发展成为一项刑事司法国际准则，《世界人权宣言》第9条规定：“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”《公民权利和政治权利公约》第6条规定：“未经

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