刑事诉讼视野中的司法审查原则

其必要性，此乃意谓在侦查程序中，即有法官介入其中，此种法官当然并非对侦查程序全然不了解的法官，而是一种对侦查程序有所认知，且能对刑事诉讼法上基本权利侵害之侦查行为做出判断的‘侦查法官’(Ermittlungsrichter)”（注：陈志龙：“法治国检察官之侦查与检察制度”，《台大法学论丛》，(27)。）值得指出的是，作为检察审查机制发源地的前苏联解体后，俄罗斯国内关于检察机关的监督职能以及构建何种模式的检察院，发生了严重的分歧，争论的焦点就是监督职能的存废或加强与削弱的问题。从1991年至1995年俄罗斯刑事诉讼法典的修改情况来看，新法虽然保留了检察院对逮捕的审批权，但是为了使这种逮捕措施能够得到正确的运用，避免造成对公民人身自由的侵犯，新法规定了“被逮捕的人有权申诉并要求就羁押他的合法性和是否有根据进行司法审查”，有权进行司法审查的主体是被羁押所在地的法院审判员。审判员在收到申诉进行司法审查的申请后3日内，在检察长、辩护人、被羁押人及其法定代理人参加下的不公开法庭上，对羁押的合法性和是否有根据进行审查。审判员在听取申诉人对其申诉论证和其他出庭人员意见之后，根据不同情况分别作出撤销羁押并释放被羁押人的决定和驳回申诉的决定。对于审判员依照司法审查结果作出的释放被羁押人的决定，应当立即执行。（注：樊崇义：“俄罗斯刑事诉讼法典简介”，苏方遒、徐鹤喃、白俊华：《俄罗斯刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1999年。）这样，作为检察审查机制发源地的俄罗斯就通过对逮捕增加事后司法审查程序，而将司法审查纳入了其诉讼监督机制的体系，这对保障公民人身自由无疑具有历史性意义。俄罗斯新刑诉法的这一变化，充分说明通过司法审查原则来保障诉讼中的人权已是世界各国的普遍作法和经验，对于这一趋势，我们不能无动于衷、固步自封，继续停留在通过强化检察院的法律监督权来加强侦查监督的思维范式中，而应积极借鉴他

国的经验，从总体上实现侦查监督机制的结构转型，着力塑造司法审查型的侦查模式。
　　为此，我们主张在我国建立预审法官或侦查法官制度。所谓预审法官、侦查法官，是指在侦查阶段，对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。根据我国的情况，目前有三种较为可行的方案：一是在人民法院内部增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，如可以由现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多、任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审的职能。三是由人民法院的刑庭的法官轮流、随机性地承担预审职能。但是，无论采用哪一种方案，都必须注意两个问题：一是诉讼职能的分离问题，为了防止控审不分造成法官先入为主形成预断，参加过预审的法官绝对不能再参与后面的庭审。二是预审专业化问题。虽然都属于审判职能，但是预审职能与庭审职能的内容不完全相同，而带有自身的特点，这也要求我们在选拔、配置预审法官时，应当注意选拔那些对侦查程序的特点和要求比较了解和精通的法官来担任预审法官。
　　同时，考虑到侦查程序的目的并不仅是保障人权，它还承担着查明案情、惩罚犯罪的任务，侦查程序的设计必须充分考量、协调这两个相互冲突的任务，在强调人权保障的同时，也必须考虑惩罚犯罪的需要。确立侦查法官制度，并不意味着对所有情形不加区分一律只能经由侦查法官批准后才能采用强制处分措施；而只意味着原则上，强制处分措施应当经法官审查批准后才能采用，在例外情况下，也允许检察官以及警察机关自行决定。从国外的立法来看，在情况紧急的情形下，即在延误就有危险的情况下往往允许检察官先为紧急处分，然后才向法官申请追认核准，如德国刑诉法第100条规定：对于扣押，只有法官，在延误就有危险时检察院也有权命令。检察院的扣押令如果在三日内未得到法官确认的，即使还未产生扣押邮件的结果，也失去效力。这就在确认法官拥有最终审查权的基础上赋予了检察官紧急处分权，有利于保障侦查目的的实现。同时，在法律明文规定的情形下，警察机关也可以行使紧急处分权，这主要是指一些情况更为紧急的情形，如现行犯的逮捕、通缉犯的逮捕等，在这种情形下，警察机关往往来不及向法官甚至检察官申请，而必须立即实施，但事后仍然必须向法官申请。如日本刑诉法第210规定：检察官、检察事务官或者司法警察职员，在有充分理由足以怀疑被疑人已犯有相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最高刑期为3年以上的惩役或监禁之罪的场合，由于情况紧急而来不及请求法官签发逮捕证时，可以在告知理由后逮捕被疑人。在此场合，应当立即办理请求法官签发逮捕证的手续。在不能签发逮捕证时，应当立即释放被疑人。
　　　　（二）宏观层面
　　一个国家刑事诉讼制度的塑立在很大程度上是与该国特定的政治经济制度、司法传统和社会文化背景等社会大环境密切相关的。从现代法治国家来说，在刑事诉讼程序中普遍确立司法审查原则是基于以下制度和观念背景：一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国家理念。法治国家理念滥殇于自然法思想，强调人人享有天赋的自然权利，个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在，国家必须尊重和保护这些先在的权利。因此，虽然基于保障社会秩序和安全的需要，国家权力有其存在的合法性（人们通过广泛的社会契约的达成认诺了国家权力的这种合法性），但是，国家权力的行使必须依照法定程序进行，必须由相对中立的司法机关来对国家的强制处分行为进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。现代法治国家在观念上认为，国家（在一定程度上由政府代表）与个人之间时刻存在发生冲突的可能，在发生冲突时，为防止国家权力的专横擅断，必须由中立的司法机关即法院来进行审判、裁断，以防止国家权力对个人权利的扩张、侵蚀。法院在现代社会常被视为是制衡国家权力、保障公民权利的最强有力也是最后的手段，国家对公民重大权益进行强制性处分，必须由法院经过正当的程序审查后才能作出。
　　二是分权制衡的政治制度。法治国家也是强调权力分立制衡的宪政国家。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验认识，为保障权力的合法动作，关键的是必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，使国家权力只能在各自的范围内合法地运作，同时使分立的各种权力互相制约，以保持权力之间的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权即一项政府权力，基于立法、行政、司法三权分立制衡的宪政结构要求，由司法权制约侦查权是其题中应有之意。在刑事诉讼中，检察机关作为社会的代表在诉讼中也是作为控方参与诉讼的，在本质上与警察机关具有同一性，检察机关对警察机关的监督在性质上是一种同体监督（俗话说，“再快的刀刃也不能砍到刀背上”），其权力制约效果与法院作为中立的第三方介入侦查、进行司法审查的效果是不可同日而语的，因此，不宜由检察官来控制侦查，而必须由法官来监督控制侦查。“司法令状的目的，是在警察和其将被搜查、扣押、逮捕的主体之间，设置一个由中立和独立的地方法官作出的判决。换言之，宪法第四修正案给予法院某些监督警察的权力。”（注：宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年，页336-337。）司法制约为侦查权的行使规范了合理的轨道，有利于保障侦查程序的法治化。
　　而从我国的国情来判断，显然还缺乏确立司法审查原则的社会制度和观念基础。首先，缺乏分权制衡的文化理念和现实制度构造。传统中国历来是一个重权力、轻权利的国家。在历史上，这种国家权力本位的观念早在青铜时代就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减，专制主义集权日趋加强，家国一体、融家于国的情形可谓举世罕见。这种高度集中、统一的社会格局必然形成一种以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值的国家权力本位观念，而与这种国家权力和观念的高度发达相对应的，是个人独立存在的价值与个人权益的基本丧失。新中国成立后，虽然从政治体制上废除了封建专制制度，但是传统观念的惯性作用却使“重权力、轻权利”的权力本位观念对现实的社会环境发挥着持续的影响和作用。加上我国在建国以后，长期以来又实行以高度集中、统一为特征的计划经济体制，国家所有制模式赋予政府（在一定意义也就是国家）无限的权力，将政府推到社会结构中至高无上的地位，使国家有可能凭借所控制的全部社会资源在非经济领域实行全面和直接的控制，使经济领域之外的其他社会结构深深地烙上了这种所有制模式

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