论证券共同侵权行为及其民事责任

主与雇员之间的关系或者其他替代责任关系。同一企业的数个雇员在执行职务时对第三人造成损害也不属于共同侵权，因为承担责任的不是这些雇员而是他们共同的雇主。[12]第二，行为的共同性，即数人之行为相互联系，构成一个统一的致损原因。行为共同性，应具备两个要素：一是在行为的客观方面，各加害人的行为之间存在着相互依存和相互结合的关系；二是在行为的主观方面，各加害人之间存在着共同故意即致受害人损害的意思联络或者过失。[13]三是结果的共同性，即共同之加害行为所产生之损害结果为一个统一而不可分的整体。它有两层含义：其一，损害后果构成一个整体，受害人为同一主体，受到侵害的民事权益是同一类别或者相似类别，损害后果在事实上或法理上不具有独立性。其二，共同侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果关系。也就是要求共同行为与共同损害结果之间的共同因果关系。[14]

　　四、证券共同侵权的基本样态

　　1、共谋的证券共同侵权行为

　　共谋的证券共同侵权行为是指在实施证券侵权行为时所有共同加害人有共同的意思联络，都处于同样的地位，都实施了具体的行为，发挥作用相当或大致相当。实践中，共谋的证券共同侵权行为是证券共同侵权的最常见而又典型的形态。在有必要的共谋证券共同侵权行为中，不同的加害人承担不同的任务不妨碍其都被认定为共同侵权人。共谋的证券共同侵权行为这一形态在虚假陈述和内幕交易中多有发生。例如在虚假陈述中，中介机构和证券发行人、券商等相互串通，共同侵害投资人利益的共同侵权行为。

　　2、教唆、帮助人和控制人之共同侵权行为

　　教唆、帮助人不直接参加具体加害行为，而以其教唆行为和帮助行为，与实行行为的人形成一个紧密联系着的整体，成为共同致人损害的共同加害人。各国对教唆、帮助他人实施加害行为情形，一般认为教唆者和帮助者与行为的实施者构成共同侵权行为人。德国民法第830条第2款规定：教唆人和帮助人视为共同行为人。日本民法第719条规定，数人因共同的侵权行为给他人造成损害时各自连带负该赔偿之责任。共同行为者中不知道是谁造成该损害时亦同。教唆者及帮助者视为共同行为者。[15]

　　为加害人提供精神支持，是否属于帮助实施加害行为呢？学界对此缺乏深入研究。德国联邦最高法院的判例予以认可，它在一个判决中认为“通过予以心理上的支持，协助和教唆空中交通控制人员”足以构成空中交通控制人员协会的连带责任[16]无独有偶，我国发生的一个喊号助威侵权案例，笔者认为亦应视为教唆、帮助型共同侵权。[17]

　　值得注意的是，在控制人和被控制人共同侵权时，如何认定二者之间的共同责任性质？如何分配二者之间的责任？以下美国立法和实践可资借镜。

　　美国《证券法》第15章规定：每一个利用或通过股票所有关系、代理关系或其他途径，或每一个根据与一个或更多其他人的协议或谅解而利用或通过股票所有关系、代理关系或其他途径，控制那些根据第11章或第12章应负有责任的任何人的人，也应与这些被控制的人在同等程度上对那些被控制的人之对其负有责任的人负有连带责任，除非控制人不知道或没有合理根据相信那些被控制人据以被指控负有责任的那些事实理由的存在。“也就是说，对根据第11章或第12章负有法律责任的人进行控制的人，无论是个人还是公司，与被其控制的人在相同范围内负连带责任。控制人，如大股东、董事、公司高级管理人员等，如果当时不知道（而且没有理由知道）作为责任基础的事实，可以享有有限的抗辩权。

　　3、过失证券共同侵权行为

　　该种情况下的形态较为复杂，包括共同过失下的证券共同侵权行为，即各加害人对结果的发生都应当预见或者已经预见，但是因为不注意或者疏忽而导致损害结果发生的证券共同侵权行为；一方为故意，一方为过失的证券共同侵权行为。在实践中多发生在监督审核人和发行人、券商之间以及中介机构和发行人、券商之间。我国《证券法》202条之规定，是过失形式之证券共同侵权。最高法《解释》第3条明确规定共同过错既包括共同故意也包括共同过失。

　　值得一提的是，共同过错的内容是否包括共同过失，存在着不同的认识。一种认为共同过错的内容只包括有共同的意思联络；另一种认为几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即是有共同过错。[18]本文赞成后一观点。德国联邦最高法院1955年5月13日判决的一个案件可资佐证：用受到污染的火车车厢运输甜菜，其前用此车厢装载过的货物是铅粉。甜菜是用来喂奶牛的，吃过甜菜的奶牛因为铅中毒而死亡。奶牛的所有人从铁路和货运代理商处得到了赔偿。因为二者都违反了注意义务。[19]此案中，铁路和货运代理商显然没有侵权的共谋，其行为又都是以不作为的形态出现的，过错的内容是过失，法院判决要求两个主体承担连带责任。

　　现代社会，商业领域的法人侵权行为，尤其是大量的法人结合性侵权行为和法人与自然人结合的侵权行为，使过失

成为共同侵权行为中的过错的重要形式，从而大大发展了共同过错的内容。从理论上来分析，证券侵权行为中将共同过失包括在共同过错之中，旨在正确确定责任，保护投资者利益。因为证券共同侵权行为中大量的行为是以过失形式出现的。

　　4、团伙责任

　　一些较早的民法典没有对团伙成员的共同侵权行为问题作出专门规定，但是1992年实施的《荷兰民法典》第6：166条作出了专门规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”[20]这是个全新的规范，值得我们认真研究和适当借鉴。在证券共同侵权行为发生场合，认定团伙成员对团伙行为的连带责任无疑有利于对受害人的保护，也有利于对团伙不法行为控制。

　　五、证券共同侵权行为责任制度

　　一）、证券共同侵权责任制度的基本理论和设计

　　对证券共同侵权行为的责任制度的研究，盖仍有赖于当前对共同侵权行为责任制度之研究。对共同侵权行为责任的承担，理论界还是未能统一。法有明文规定者，则是《民法通则》第130条之规定：二人以上共同侵权造成他人损害者，应当承担连带责任。另有《民通意见》148条规定的帮助、教唆人责任。《德国民法典》第 830条亦有类似之规定：数人因共同实施的侵权行为引起损害的，任何一人均应对损害负责。不能确定关系人中何人引起损害的，使用相同规定。本文以为，证券共同侵权行为责任应以承担连带责任为原则，而分别责任作为该原则补充。

　　就连带责任而言，其作为证券共同侵权之责任原则，是一种法定的责任形式。在该原则下，法院判决数个加害人承担责任时，一般不在判决中分割各加害人应承担份额；执行时以全部执行一个或几个加害人财产而为清偿为已足，而不须分割执行。在实践中，受害人一般可以选择侵权人而要求其承担赔偿责任，但是不能免除部分加害人的的赔偿责任而向其他加害人主张全部赔偿责任。它能使受害人更易获得赔偿，从而贯彻投资者主权理念。它使受害人可以从任何一位有过错的加害人那里获得全额赔偿，而不论该被告的过错程度。承担连带责任的被告如果支付赔偿超出了合理范围，根据共同过错分担原理，可以向其他被告要求偿还超额部份的支付。如果被告支付了超额赔偿后无法从无支付能力的其他被告处获得偿还，公平原则认为让有过错的被告承担损失总比让无辜的原告承担损失显得合理。[21]

　　在美国，其有关证券共同侵权的连带责任制度主要体现在一些判例中。具体而言，有控制人共同侵权和控制人的连带责任规定、教唆帮助人共同侵权和连带责任的规定、关联交易下的共同侵权和连带责任的规定以及监督人的操守要求及在违反操守义务下的连带责任规定。在证券侵权行为案件中，原告经常不仅对违反特定证券法律规定的主要违法人提起诉讼，而且还可能对教唆、帮助该违法行为的人提起诉讼。对教唆、帮助人提起诉讼，让教唆帮助人因主要违法行为向原告承担连带责任，这样做有助于确保被告有清偿能力，是原告取得最大金钱赔偿的比较可靠来源。连带责任既可以与侵权案件联系起来，也可以与合同义务或与起诉所有被告人的需要联系起来。连带责任有时也适用于联邦证券案件中，但主要是在侵权责任制度尤其是共同侵权的场合适用。[22]

　　就分别责任而言，则是基于衡平之考虑。在共同侵权下适用的分别责任主要包括按份责任和补充责任。

　　按份责任的适用有两种情形。第一种是无过错联系共同致害，王利明先生称其为无意思联络数人侵权[23].该情形下各行为人在主观上没有共同过错，让其承担连带责任当然不当。共同侵权之本质在于共同过错，无过错联系共同致害当然不含其中。所以，无意思联络的共同致害行为责任，应各自承担按份责任，而不应承担连带责任。具体来说，要按以下规则来处理：一是按照自己行为自己承担的原则，行为人应对自己的致害行为承担责任；二是在因为共同致害行为造成损害无法分清情形，按各人行为对损害结果的原因力按份额承担责任；三是对原因力也无法分清的，按公平原则区分各自责任。另一种情形是共同致害人

《论证券共同侵权行为及其民事责任(第2页)》