论证券共同侵权行为及其民事责任
鉴于《证券法》第202条规定的连带责任所可能带来的弊端，对其规定的会计师事务所虚假陈述连带责任未来规定可以做如下改进。
1、基于共同侵权责任的规定来课加连带民事责任的情形。共同侵权行为的最本质特征是主观原因，共同侵权行为的共同过错既包括故意也包括过失。基于此理，上市公司若与其他证券市场主体有共谋或者有共同的过失，当然有连带责任的适用余地。
2、按照过错责任的程度来承担责任。这种情况主要适
用于过错发生在上市公司与会计师事务所有共同的过失的情形，它区别于无意思联络的共同侵权。当然，如前文所述，这种共同过失并非漫无边际，它有一个范围，否则就跟客观共同说陷于同一泥潭。
3、按照无意思联络的数人侵权来认定，按照份额确定侵权责任。究其原因乃在于无意思联络的各行为人无共同过错，缺乏共同侵权行为本质特征。因而也就不应当承担共同侵权行为连带责任。相反，依按份责任来处理各行为人的加害部分无法确定的具体责任承担，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形式的要求。
应该区分《证券法》第161条和第202条两种不同责任。证券法第161条与202条规定的民事责任主体和民事责任的形式都相同，但责任人的行为方式却有所不同，前者的责任人是因为没有尽到勤勉之责而承担的责任，也就是说，实践中完全可能是由于发行人或上市公司弄虚作假，责任人在“核查验证”时把关不严而产生的民事责任；而后者的责任人则是直接参与弄虚作假而承担的责任。对这两种不同的原因而具有同一责任结果，笔者认为应予修改。原则上我们要认识到因161条所规定的未尽勤勉之义务和第202条的直接主动参与虚假陈述活动有本质差异。
注释：
[1] 2003年12月4日通过最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对共同侵权问题也有新的发展，即其第3条第2款关于间接结合的规定，文中有述，此处不赘。
[2] 有人甚至认为保荐制度的核心，就是要让保荐券商承担起连带担保责任。参见卫容之：《再问“琼花”事件》，载于《国际金融报》2004年7月14日。
[3] 中国人民大学王利明教授即持有该种观点。他认为应该严格共同侵权行为制度在证券侵权制度设计中的适用条件。参见王利明在2005年1月30日在中美侵权法研讨会上的发言。另见伍再阳：《意思联络是共同侵权行为的必备要件》，载《法学季刊》1984年第2期。
[4] 中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》中关于共同侵权采纳的就是主观说。其第13条规定：二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权，共同加害人应承担连带责任。而其第16条则规定：二人或者二人以上因分别行为致同一损害的，应当各自依法承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的，推定责任范围均等。
[5] 邓大榜：《共同侵权行为人的民事责任初探》，载于《法学季刊》1982年第3期。
[6] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第672页。
[7] 张新宝、唐青林：《共同侵权责任十论》，载于中国民商法网http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=18319
[8] 比如其所确定的“直接结合”和“间接结合”之标准，试图平衡过去采纳的主观说的不确定性，但是其本身带来的更大的不确定性或者说是或然性更甚。有人甚至怀疑其作为标准的规范性特征。参见王利明《关于〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的几个问题》，载于中国民商法网。
[9] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国台北1975年版，第150页。
[10] 欧阳经宇：《民法债编通则适用》，台湾翰林出版社1978年版，第78页。
[11] 王毅、齐向超：《浅谈共同侵权行为》，载于《中国律师》2003年第8期，第72页。
[12] 参见李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年1月版，第200页以下。
[13] 梁书文、回泸明、杨振山：《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社1996年版，第1016页。
[14] 罗强：《论共同侵权行为的本质》，载于《河南司法警官职业学院学报》2003年第12期，第79页。
[15] 教唆者，即造意者，指鼓动、唆使或策划他人实施加害行为的人。《民法通则》未对教唆、帮助他人实施加害行为作出具体规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条规定了教唆、帮助他人实施加害行为的三种情况：作为原则，教唆、帮助者为共同侵权人，应当承担连带责任；教唆、帮助无行为能力人实施加害行为的，教唆者、帮助者为侵权人，应当承担民事责任；教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承担主要责任。帮助者通常是指为加害人实施加害行为提供必要条件的人。提供这种条件的时间通常是在加害行为实施之前或者加害行为进行之中。
[16] 1987年1月31日的判决，载BGHZ 70第277页。德国最高法院在另一案件中也判决未扔石头但是为攻击警察的骚乱学生呐喊助阵的支持者承担连带责任（1974年10月29日的判决，载BGHZ63， 第124页。
[17] 村民谭某父子修建自家房子，在挖架子坑时，将邻居刁某家的篱笆挖坏了一块。刁某出来制止，双方发生口角，谭子与刁某动手厮打，谭某不但不制止，反而对其子大喊：“给我狠狠地打！出事我兜着。”谭子抄起铁锹，照刁某的头部砍去，当场将刁某砍倒，造成刁某头部粉碎性骨折，共损失医药费、误工费13000元。刁某以谭某父子为被告，向法院起诉，要求二人连带承担损害赔偿责任。
[18] 佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1986年版，第227页。
[19] 参见德国联邦最高法院1955年5月13日的判决，载BGHZ17，第240页。转引自克里斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社出版，第78页。
[20] 后又补充指出，在损害可能产生于两个或者两个以上的人各自应当承担责任的事件时，如果能够认定损害至少产生于此等事件之一，这些人中的每一个都对赔偿承担责任，除非他能证明损害不是由于他所负有责任的事件造成的。另有西班牙一家法院曾作出这样一个判决：一名埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害，但是警方未能抓获肇事者。受害人或其家属无法对加害人提起民事诉讼。但是原告对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员（一名律师）提出赔偿诉讼，法院判决原告胜诉。
[21] Adam .F.Ingber，“10b-5 or not 10b-5？：Are the Current Efforts to Reform Securities litigation Misguided？，”Fordham Law Review，Vol.61.1993，S351-S380.atS371.
[22] Alan R. Bromberg and Lewis D. Lowenfels， B
romberg and Lowenfels on Securities Fraud and Commodities Fraud， second edition （1997）， Vol. III. P9： 29.
[23] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第293页。
[24] 郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社2003年第1版，第386页。
[25] 王晶：《〈证券法〉161条连带责任之检讨》，载北大法律信息网站http://www.chinalawinfo.com.
[26] 参见郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社2003年第1版，第386页。
[27] 参见张民安、龚赛红：《专业人士所承担的过错侵权责任》，载于《法学评论》2002年第6期，第145页。
《论证券共同侵权行为及其民事责任(第4页)》
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