从国家行政演变的角度看行政指导的性质

告成立。行政主体单方面的意思表示，就可以决定行政指导的成立。至于行政指导能否最终实现行政目的，需要行政主体通过建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，来争取获得行政相对人的同意与协助，并最终接受行政指导。有学者认为，行政指导需要“相对方的同意或协助”，认为只有当行政指导取得“相对方的同意或协助”时，行政指导才成立。这显然视行政指导为一种行政主体与相对方的合意行为，与事实相悖。行政指导所负载目的之实现确实依赖于相对方协助，但不能将“目的”的实现条件与“手段”的成立条件混为一谈，否则，行政指导就会质变为一种双方合意行为。
最后，行政指导具有间接的法律效果。行政指导是行政主体为了实现一定的行政目的，行使行政权而作出的具有间接法律效果的行政行为。
是否具有法律效果，是区分行政行为和事实行为的标准之一。“事实行为是指行政机关所实施的本身不直接或间接不直接或间接引起相对人权利、义务的得、丧、变更等法律后果的行为” 行政指导具有间接的法律效果，不属于事实行为。行政指导是政府为了实现特定的行政目的，或者是如一些学者所说的是为了实现所期望的行政状态，积极地引导相对人以形成一定的行政秩序。为了实现行政目标，行政主体往往借助一定的制度或其权力背景诱使或“迫使”相对人接受行政指导。一方面，行政主体设立了利益诱导机制，来促使相对人积极协助、配合行政管理 ，例如在贷款等方面给予优惠。另一方面，作为温和的行政管理手段，行政指导不同于传统行政权的运作方式，不具有强制性。但是，行政指导依然是行政主体运用国家权力所作出的权力性行政行为，只是在权力行使方式上灵活化，民主化了。各国都一致认为实施行政指导应充分尊重相对人的意愿，不得强迫相对人接受行政指导，而实际上，由于行政主体的权力背景－有时行政主体“强烈”希望实现其行政目的时更会突出这种权力背景，要求相对人必须服从行政指导。因为“行政指导大多是在审批、发放低息贷款何补助金等方面有权给予或拒绝企业各种重要利益的行政机关来行使的”， 行政主体往往以不服从行政指导便要加重课税，撤销许可等手段来影响相对人，直至相对人“自愿”接受。此时的“行政指导根据行政机关在法律上或事实上的统治地位，实际上与有法律拘束力的公权力的行使具有相同的作用”。 因此，行政指导通常具有事实上的强制力。无论相对人是自愿还是“被迫”接受行政指导，“一旦指导关系成立，那么，在指导与被指导者之间就形成了行政法上的权利与义务关系” ，行政指导很显然会对相对人的权利义务产生影响。行政指导具有明确的目的性和间接的法律效果，影响相对人在行政法上的权利和义务，当然就具有法律意义，行政指导是行政行为，是显而易见的。
综上所述，笔者同意杨海坤的观点，认为行政指导“是行政机关（包括其它合法主体）为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，使相对人接受其意思表示并付诸实施（包括作为和不作为）的新型行政行为。”
行政指导是适应现代行政管理的需要而产生并发展的。行政指导在各国行政管理中是必要而客观的－随着行政领域的拓宽、行政对象的复杂化、行政事务的多样化、专业化与技术化，行政机关在无适当的立法措施情形下，必须肩负起行政责任，以弥补这一法律规范之不存在或不尽与人意。 由于“在现代给付国家里，国民已不是行政的客体，而是行政的共同创造者”， 现代行政更多地通过非强制性手段以达到行政目的。此时就“不可能以公法关系还是私法关系这一历来的区分来演绎地引出具体解决办法”，而应“基于其法律关系的具体性质和利益状况综合判断”。 在现代行政管理中，行政权的行使方式，与传统行政有着许多明显的不同，应当抛弃行政法学传统理论，对行政指导的正确定性，以便于对行政指导制度展开全面深入的研究，更好地发挥其制度功能。

《从国家行政演变的角度看行政指导的性质(第4页)》