制度缺损与观念抵牾: 当代中国律师业的两大难题/李轩法律论文网

固的中国本土文明是难以孕育出民主色彩过于浓厚的律师制度的。几千年来，中国人并不因为没有律师制度而感到有什么不妥，即便在西方律师业已经如日中天的时代也是如此。所以律师一词只是在国人饱尝列强的船坚炮利之后的晚清近代化时期始得泊来中国；而且自其泊来之初，就立即遭到占据统治阶级主导地位的礼教派本能的排拒。自上上世纪清末修律到上世纪中后期，是中国律师制度几经浮沉而且问题频仍的第一个发展阶段；而改革开放以来最近二十年中国律师业的发展轨迹，则多少有一点像是前一阶段浓缩之后的重新排演。
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历史总是惊人的相似。中国的律师业再一次进入了举步维艰的瓶颈时期。
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所以，当《律师法》隆重出台的时候，洞知内情的人们仍然是失望大于希望，困惑大于欣慰。?
而律师们首先考虑的，是《律师法》生效后他们不得不赫然面对的现实问题。

1.2身份·地位·制度偏见???

如果十年之前谈到律师的身份和地位，绝大多数中国人肯定会羡慕不已。但现在情况恐怕大不相同了。随着律师数量的增长，律师与社会交往的频率增多，人们的认识显然发生了深刻的变化。持前述观点的依然大有人在，但这些人往往与律师或者律师职业并无接触，因而其认识仍然停留在假想阶段，他们还在迷信着关于律师的种种神话；对前述观点不以为然的人则越来越多，这些人一般为业内人士和知情者，当然也包括律师本身，他们对律师业或多或少有一定的感性认识，因而其看法也就现实得多。
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众所周知，律师的法定身份是接受公民、法人或者其他组织的委托、为其提供法律服务的专业人员。律师业务包括诉讼和非诉讼两个方面，而目前大部分中国律师均以承办诉讼业务为主。诉讼也就是我们平常所说的打官司，主要包括因刑事犯罪被控承担刑罚而引起的刑事诉讼、因民事侵权被控承担赔偿责任而引起的民事诉讼以及因行政机关被控非法行政而引起的行政诉讼。承办诉讼业务是律师职能得以最全面发挥的基本方式，同时也是律师身份和地位得以充分体现的主要方式。因为在诉讼中，律师不仅要和委托人(当事人)打交道，而且还要和法官、检察官和警察打交道。律师的地位只能在他所参与的主要社会交往关系中得到体现和表达，而其交往对象对他的尊重程度又是一个重要的衡量指标。委托人因其利益关系，与律师立场往往高度一致，因而他对律师的尊重程度难以真实反映律师的社会地位；但委托人在一旦败诉之后对律师的恶劣态度也是不可忽视的。重要的是司法人员即法官、检察官和警察的态度。这可以考察两个方面：其一，在诉讼过程中律师能否受到司法人员的充分尊重；其二，在司法结论中律师的正确意见能否得到司法机关的完全采纳。
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以此来考察中国律师在执业中的社会地位，我们会发现实际状况与善良人们的想象相去甚远。事实上，最近二十年的司法实践表明，中国的律师在大大小小的司法官员面前几乎是毫无地位可言的。因为在整个司法体制中，掌握国家权力、对案件结果具有最终决定权的是司法机关，律师只是无权无势、为社会提供法律服务的民间人士，而且代表案件的一方当事人说话。由于官本位意识、人治观念的遗毒甚深，司法人员对于律师产生强烈的地位优越感是可想而知的。所谓“谁都是大爷，就律师是孙子!”在这种情况下，律师们不得不在大权在握的法官、检察官、警察甚至书记员面前倍加小心，以免导致对自己及其委托人不利的后果。 即便如此，司法官员们还是普遍地对律师们没有什么好感。律师的工作往往得不到他们的配合，律师的正确意见往往不被他们采纳，这每每使得律师颇感为难。而法官直接动用国家暴力或将律师驱逐出庭，或对律师兴师问罪的事例屡见不鲜，则更使广大律师心有余悸，视诉讼为畏途。这类问题如此严重，以致在司法部写给国务院的工作报告中也一度有所反映。该报告称：“少数负责同志和政法干部还把律师执行辩护制度说成是丧失立场、替坏人说话，有的甚至刁难、辱骂、捆绑和非法监禁律师。”可以想见，在很长一段时间里，中国律师连法定的起码执业条件都难以具备，最后不得不由主管部门加以特殊关照。律师应当尊重法官，法官当然也应当尊重律师，这一因素显然为司法当局所考虑并将它载入司法文件之中。只是十多年过去了，上述规定试图禁绝的现象仍然时有发生，这恐怕是令当年文件的制定者们始料未及的。

笔者注意到，在最近几年最高人民法院向全国人大所作的工作报告中，尽管对司法系统日益严重的裁判不公、司法腐败等问题轻描淡写，但是在谈及“法官素质和队伍建设问题”时，仍然使用了大量令外国同行感到不可思议的措辞。譬如2001年的最高人民法院工作报告写到：

“一些法官的思想政治素质和法律专业素质不高；少数法官特权思想严重；有的法官滥用审判权和执行权，有法不依，执法不严，裁判不公，久拖不执或者违法执行，甚至贪赃枉法，严重败坏了人民法院和法官的声誉。”

“少数法院领导的作风不端正，有的不是把主要精力集中在审判工作上，而是忙于非审判事务；有的不熟悉司法业务，无法正确行使审判管理和监督职权；有的没有认真执行法官法，出现了对队伍管理不严，进人关把不住，出口疏不通的状况。”
那么，在这种法盲当道、枉法横行的司法背景下，作为民间权利代言人的律师又怎能真正做到据理力争、仗义直言呢？

也许，细心的读者们会问，上文提及的都是律师受到法官不公正对待的例子，是不是所有律师和法官打交道的时候都会遇到这种尴尬场面呢?当然不是。法庭内外律师与法官不分彼此、称兄道弟的情况也很平常，以至社会上广泛流传着对律师跑关系、走私情、请客送礼的怨言和责难。笔者和律师朋友们一块闲聊的时候，曾经将律师和法官的关系形容为两种极端，要么是水火不容，要么是狼狈为奸。不过，无论是哪种情况，律师们在法官面前总觉矮人一等，因为即使律师和法官在一起称兄道弟的时候，律师也总是有求于法官的，因为“案子在法官手里”。

当然，由于家丑不可外扬，律师与法官沆瀣一气的例子，显然不像法官怠慢律师那样容易披诸于众。但是，从社会各界偶而流露的某种情绪表明，前者的发生频率绝不亚于后者。就业内而言，打官司就是打关系成了大家彼此心照不宣的事实。

但是，由于法官大权在握，而在当前司法体制并不十分完善、某些法官素质相对低下的情况下，不打关

系的律师又如何能够借足自己的能力和才学以立于不败之地呢?很多律师坦言，他们所以热衷于打关系，往往出于迫不得以。上蹦下跳、请客送礼，只不过为了保障理该胜诉的委托人不至败诉，而理该败诉的委托人不至于输得比法定结果更惨而已。因为诉讼的成败对于法官来说似乎不算什么，但对律师来说则是至关要害马虎不得的。一旦出现意外，律师感到愧对委托人不说，今后的案源也成问题。就笔者观察，似乎还少有律师企图通过疏通关系以求枉法结果。因为任何一个明智的律师都清楚，他没有必要去为一种显然不能成立的权利主张而左右周旋。当然那种理在一方是非分明的诉讼毕竟少见，大部分官司都显得头绪纷繁、模棱两可，原被告双方的律师往往都自恃有理而去寻求关系支持。这每每使得大盖帽们“吃了原告吃被告”的现象成为可能。
?? 很多律师既不愿得罪法官以免陷入尴尬，又不愿屈尊俯就失掉全部尊严，在诉讼中和法官的关系处于一种不冷不热的中间状态，结果也总是有说不清的麻烦。这些麻烦都由诉讼本身引起，而在法官看来这也许十分正常。

上述问题的普遍存在，反映出中国律师在法官面前近乎低三下四的尴尬地位。这种地位的影响所及，使得律师的委托人以至一般社会公众对律师的高大形象产生了疑惑。当事人不愿打官司，或者即使打官司也不请律师，与此有着直接的因果关系。“请律师等于白花钱”，“请律师不如请法官”之类的说法，每每使正直的律师有芒刺在背之感。?

那么，相比之下，中国律师在和警察与检察官打交道时的待遇是不是好一些呢?回答自然是否定的。因为中国的警察和检察官与法官的心态几乎如出一辙，

《制度缺损与观念抵牾: 当代中国律师业的两大难题/李轩法律论文网(第2页)》