制度缺损与观念抵牾: 当代中国律师业的两大难题/李轩法律论文网

都对律师存有强烈的歧视和偏见。加之其人员构成往往比法官系统更为复杂，且更经常地直接动用国家暴力，他们对待律师的粗暴行为有时比法官更有过之而无不及。只不过律师和警察、检察人员的接触主要限于刑事诉讼，交往频率不如审判人员那样经常，因此问题暴露得不是那么典型和普遍而已。?

1.3律师法：让人欢喜让人忧???

1996年5月15日，经过一段紧锣密鼓的立法准备之后，全国人大常委会通过了《律师法》。一时间，律师们奔走相告，各大媒体纷纷发表热情洋溢的文章，盛赞新中国成立以来颁布的第一部律师法，大有为律师职业呐喊助威之势。作为全国律师工作主管机关的司法部和全国律协，更是感奋有加，大造声势，拟呈国务院将每年5月15日定为律师节!?

但是，好景不长，当法律界人士还普遍沉浸在因中国法治进程中又一盛事所带来的喜悦之中的时候，细心的人们逐渐注意到律师法的一些微妙环节。部分律师不满于媒体清一色的誉美之辞，陆续发出了谨慎然而有力的诘难。这种诘难首先是围绕律师的调查权问题展开的。1996年6月，《中国律师》杂志就新法颁布对全国各地律师们进行采访时，上海市郑传本律师事务所黄冬红律师提出了他的异议：

该法(指律师法)规定，律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。我们认为，律师行使正当权利，有关单位或个人应有义务予以配合。
稍后，广东省鑫华律师事务所吴雪元则发表了《律师调查权：一个美中不足的话题》一文，直言不讳的表达了律师们对其权利受到不当限制而产生的不满和忧虑。在全国人大常委会办公厅、法工委和司法部联合举行的记者招待会上，来自中国新闻社、中国律师杂志的记者们也敏锐地提出了《律师法》存在的种种问题。中国新闻社记者提出：“律师法(草案)在审议时曾经加进了一条：律师可以设立私人事务所。后来审议中删了，认为是条件不成熟——什么时候条件才成熟呢?如果条件成熟了，是否还要修改法律?”中国律师杂志社记者则提出：“律师法第三十一条规定，律师承办法律事务，经有关单位或个人同意可以向他们调查情况。现在许多律师认为，目前的条款对律师有所限制，为什么要经同意?另外，第三十二条规定，律师在执业活动当中的人身权利不受侵犯，有很多律师认为这是多余的，因为作为一个公民来讲，他的人身权利任何情况下都是不受侵犯的。”显而易见，记者们对律师法的出台背景是有所了解的，他们的提问耐人寻味。
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就在《律师法》颁布后不久，《中国律师报》发表了天津律师王天举的一篇题为《读〈律师法〉有感》的文章，直陈对《律师法》关于律师权利保护不足的感慨。在官方和媒体的一片喝采声中，王律师的感慨显然有点当头一棒的意味顺着王律师的思路，笔者认真研读了《律师法》全文，果然感觉有点不是滋味。洋洋洒洒近万言的一部《律师法》，规定律师权利的条款寥寥无几，而涉及律师权利限制、律师义务以及律师法律责任的义务性、禁止性条款却占了一半以上，放眼望去，尽是律师必须如何如何，应当如何如何，不得如何如何……有好事之徒作了一项统计：《律师法》共计五十三条，六十九款，其中载明“律师必须”字样条款有五，载明“律师不得”字样的条款有八，载明“律师应当”字样的条款一十有一，暗含律师“必须应当”、“不得”意思的条款一十有五，而规定“律师可以”、“律师有权”的条款少得可怜，两项相加不过有九。笔者深感困惑的是，面对这样一些条款，律师们如何高兴得起来!?

细查《律师法》的具体内容，不难发现，它确实存在一些结构性的缺陷和弊端。概括起来，这些缺陷和弊端表现在以下几个方面：?
其一，律师权利太少。我们注意到，通过《律师法》固定下来的授权性条款寥寥无几，律师执业的很多基本方面缺乏必要的权利保障。律师个人能否自由开业?律师执业时是否享有与其他主体尤其是司法主体的平等权?律师是否有权对司法机关的活动进行监督?律师遭受司法机关不公正待遇后如何及时获得法律救济?凡此种种，似乎都被《律师法》有意回避了。《律师法》也规定了律师享有一些权利，但这些规定大多也是不完善的，律师的一些基本权利显然受到了不当的立法限制。譬如关于律师的调查取证权，《律师法》仅仅承认律师“可以调查情况”。而且可能是由于受到不久之前《刑事诉讼法修正案》关于“律师收集材料须经证人或者其他单位和个人同意”规定的启示，《律师法》举一反三，推而广之，要求律师在承办任何法律事务过程中需要调查情况时，均须“经有关单位或者个人同意”!对此，很多律师深表不满：这哪里是对《律师暂行条例》的突破和发展，这分明是一种制度上的倒退呀!因为，《律师暂行条例》无论怎样地不完善，它还曾经明白无误地规定：律师有权向有关单位和个人调查了解案情，有关单位和个人不得拒绝!
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其二，律师执业的禁区太多。《律师法》不但给律师规定了远远超出其权利内容的法定义务，而且还规定了相当多的禁止性条款。很多条款，显然只是专门针对律师规定的制度禁区。譬如，《律师法》规定，律师在执业过程中不得指使、诱导当事人行贿，不得威胁、引诱他们提供虚假证据、隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。表面看来，这些规定义正辞严，似乎是理所当然的，但问题是，何谓“指使”、“诱导”、“威胁”、“利诱”?在没有书面证据或者证人证言的情况下，能否仅凭当事人的一面之词就认定律师有行贿或者伪证行为?这些问题不明确，律师们的处境就很危险

了。因为我们的司法人员在这类问题上是“宁可信其有也不信其无”的，律师一旦得罪了警察、法官或者检察官，随时都有可能因前述罪名而身陷囹圄。《律师法》生效前后，数十名律师无辜获罪的事便就是明证。每谈及此，经常从事刑事辩护工作的律师们就苦笑着相互提醒：不要太认真了，小心一不留神把自己给辩进去了!
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其三，主管部门的权力太大。长期以来，各级司法行政部门作为律师业的行政主管部门做了大量工作，律师们是很感激的。但是主管部门的权力过大，对律师的行政制约过多，将有可能妨碍律师事业的健康发展。我们且看：《律师法》第四条规定，国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导；第六条规定，律师资格全国统一考试办法，由国务院司法行政部门制定；第十一条规定，申请领取律师执业证书的，经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核；第十九条规定，申请设立律师事务所的，经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核；第三十八条规定，律师协会章程由全国会员代表大会统一制定，报国务院司法行政部门备案；第四十四条、第四十五条规定，律师有违反本法规定的行为的，由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府的司法行政部门给予行政处罚；第四十七条规定，律师事务所有违反本法规定的行为的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门给予行政处罚；第五十二条规定，律师收费的具体办法，由国务院司法行政部门制定……细究这些条款，我们不难发现，司法行政部门对于律师、律师事务所、律师协会的控制权是相当强大的，很多理应由立法解决的重大问题，譬如律师资格考试办法、律师收费制度，都由司法行政部门说了算；很多应由律师协会从事的工作，仍然牢牢控制在司法行政部门手中。又以法律责任为例，《律师法》第七章对此作了专门规定，但令人不解的是，该章规定的几乎全是律师违法责任，即“律师有下列行为的，应当如何如何”。那么，主管部门违反律师法，应当承担什么责任?司法机关违反律师法，应当承担什么责任?其他团体和个人违反律师法、尤其是侵犯律师合法权益，又应当承担什么责任?律师法居然只字不提。这种立法格局在此前制定的《法官法》、《检察官法》当中不可想象。法律责任条款成了专门对付律师们的尚方宝剑，这又说明了什么问题呢?这显然是违背一般立法原则的。再联系到司法行政部门长期以来形成的某些习惯做法，譬如强征巨额管理费，可以想见，律师在其主管部门面前亦将毫无地位可言。所以就有律师发表感慨说：这哪里是《律师法》，这分明是一部律师管制法呀!
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1.4刑事辩护：律师的执业雷区

《制度缺损与观念抵牾: 当代中国律师业的两大难题/李轩法律论文网(第3页)》