制度缺损与观念抵牾: 当代中国律师业的两大难题/李轩法律论文网

刑事辩护是律师职业的起点，这似乎成为中外律师同行们的共识。任何一个律师初涉法律业务，几乎都要在刑事辩护领域操练一段时间，以便掌握基本的业务经验和业务技巧。有人甚至宣称：刑事辩护是律师成名的摇篮。的确，很多律师因为在某宗刑事案件里担任辩护人而一举成名。即使在律师业相当发达的西方国家，高超的刑事辩护艺术仍然使得某些律师声名远扬。而对其他法律业务同样精通的律师则不一定有相同的成名的运气。因为刑事辩护业务在整个律师业务中的地位太特殊了：它不仅是律师职业的起点，而且是律师素质得以全面展现的一种重要方式；它不仅与委托人的命运休戚相关，而且是体现一国司法制度优劣的显著标志。在刑事案件中，尤其是在重大刑事案件中，被控有罪的被告人和他的辩护律师总是成为公众关注的焦点。辩护律师在法庭上的唇枪舌战大义凛然的形象往往令公众倾叹不已。辩护律师在博取声名的同时，也赢得了社会的尊敬。美国哈佛大学法学院教授、著名律师德肖微茨坦言：“在我看来，没有一个头衔能比辩护律师更崇高可敬的了。”

但是，对大多数中国律师而言，刑事辩护却往往令他们颇感头疼。因为在很长一段历史时期内，中国的刑事司法制度几乎是将律师作用完全排斥在外的。律师虽可在刑事诉讼中担任刑事被告人的辩护人，但他不能介入公安机关的侦察阶段和检察院的审查起诉阶段。只是当大局已定，案件提交法院审判的时候，律师才能仓促上马，而且只能依据法院卷宗中的有限材料发表几点有限的辩护意见。即使发表这种有限的意见，往往也会遭到大权在握的法官们的粗暴制止，有时则干脆将律师意见拒之门外。“你辩你的，我判我的”，成为法官们的一惯做法。如果律师稍微认真一点，企图拒理力争的话，则就有可能或被驱逐出庭，或被手铐加身了。与此同时，国家制定的刑事案件律师收费标准又低到令人吃惊的地步：指定辩护每件人民币15元!委托辩护一审每件150元，二审每件50元。如果按照这种荒唐的标准收费，律师连办案成本都挣不回来，遑论养家糊口。在这种情况下，律师不愿承办刑事案件，刑事辩护业务量逐年下降的现象也就可想而知。然而，某些人并不探讨这种现象的制度根源，而是在所谓职业道德上大作文章，拼命指责律师们信奉拜金主义，则多少有点令人匪夷所思。?
当局自然意识到了问题的严重性，立法机关开始行动了。
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1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。新时期以来最早的、也是最初规范律师执业行为的《刑事诉讼法》经过修改后以崭新的面目隆重出台。修改后的刑事诉讼法，除了全面加强当事人权利保护、改革庭审机制之外，涉及的另一关键领域就是律师介入刑事诉讼的问题。“世移时易，变法宜矣”。应当说，刑事诉讼法修正案的进步性是毋庸置疑的。这种进步性表现在完善了强制措施的适用条件，引进了辩论式庭审机制，加强了对诉讼参与人的权利保障，强化了对刑事诉讼各个阶段的法律监督，并且适当地提高了律师在诉讼中的法律地位。刑事诉讼法修正案的正式出台，标志着我国民主法治进程的加速，标志着我国司法制度进步与国际接轨，同时也预示着我国法律体系正在走向完善和成熟。毫无疑问，这是学者立法造就的一次壮举。
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但是，这部广受称道的法律修正案仍然有许多值得推敲的地方。尤其是细究该法涉及律师执业的规定，律师参与刑事诉讼的前景不容乐观。正如知名律师田文昌所言：“对于刑事诉讼法的这次修改，律师们的看法总的说来是喜忧参半。”??

律师全面介入刑事诉讼，是近现代以来世界各国的通行做法。律师做为犯罪嫌疑人、刑事被告人的辩护人或者刑事被害人的代理人依法参加刑事诉讼，不仅有助于指导当事人的诉讼行为、维护当事人的合法权益，而且有助于司法机关准确查明案件事实、实现司法公正。因此，赋予律师必要的诉讼权利、保障律师依法执业成为一切法治国家的基本要求。
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1990年9月7日，联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过了“关于律师作用的基本原则”这一国际性的法律文件。我国作为联合国的常任理事国和该文件的签字国，理所当然地应当模范遵守上述基本原则。但是，综观中国现行刑事司法制度，至少有三个主要方面与该原则直接抵触：
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其一，律师的调查取证权形同虚设。修改后的《刑事诉讼法》规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师经人民检察院或者人民法院许

可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。笔者注意到，这一规定并未直接赋予辩护律师调查取证权，仅仅用了“可以收集材料”这一模棱两可的用语；而且辩护律师搜集材料还必须征得被收集人的同意甚至司法机关的批准!立法者所以如此规定，也许有某种特别的考虑，但这种规定对辩护律师无疑是相当不利的，对犯罪嫌疑人和被告人无疑也是极其不公平的。众所周知，中国在本质上还不能称之为法治国家，很多中国人对法的理解仍然与国家暴力相联系。表现在诉讼领域，普通人对司法人员的态度总是毕恭毕敬的，因为“大盖帽”象征着国家权力；但他们对律师的态度就大不相同了，因为律师和他们自己一样无所足惧。这就导致实践中存在着一种常见的局面：司法人员调查取证时，“证人或者有关单位和个人”往往配合默契；律师调查取证时，“证人或者有关单位和个人”往往冷眼相待。过去法律规定“律师有权调查”时尚且如此，现在又加“须经同意和批准”在上，律师们的取证工作又焉能顺利进行呢?既然律师们调查取证权受到不当限制，则所谓维护被告人的合法权益岂不成为一大难题!
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其二，律师的阅卷范围受到不当限制。在刑事诉讼法修改前，律师的阅卷范围是很广泛的。辩护律师可以在法官那里看到官方对被告人进行侦讯、指控的全部材料。凡控诉一方(检察院)拥有的证据和笔录，律师在审判之前均可查阅。其时虽然也普遍存在辩护疲软(“你辩你的，我判我的”)的状况，但是律师对整个案情是基本了解的，辩护时尚能做到有根有据。现在则不同了。根据修改后的《刑事诉讼法》的规定，律师的阅卷范围受到了极大限制。律师可以查阅的，仅是那些或者早已公之于众的司法文书，或者没有任何实际意义的名单和目录。司法机关持有的关键性材料，诸如审讯笔录、证人证言，则不容律师接触。这样一来，律师事前对公诉人的指控根据和进攻策略毫无把握，怎能进行卓有成效的辩护呢?联系到前面提及的调查相取证权问题，辩护水平再高的律师，在多数情况下恐怕也会感到无辞可辩了。有人说，上述修改表明法律对律师工作提出了更高的要求，有助于提高律师的执业水平。然而，“巧妇难为无米之炊”，在对有关事实知之甚少的情况下，律师辩护不知从何下手，哪里还会有什么水平可言!由此产生的直接恶果之一是，刑事被告人的权利保障机制将成一纸空文。
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其三，律师的执业安全毫无保障。律师因受人之托介入诉讼，争辩曲直，横议是非，自然会遇到各种意想不到的麻烦，其中包括来自当事人的人身威胁和来自官方的指责。在刑事诉讼中，辩护律师遇到的执业危险可能更多地来源于司法机关。因为，现行《刑事诉讼法》有这样的规定：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前述规定的，应当依法追究法律责任。稍后修改的《刑法》则进一步明确了这种法律责任：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘留；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。在此，笔者并不否认上述立法有其合理之处，只是对其弹性之大、操作之难以及由此可能产生的对律师的灾难性后果深感不安。何谓帮助?何谓威胁、引诱?何谓改变证言?刑事案件千差万别，律师在辩护过程中可能遭遇各种情形。也许稍一不慎(尤其是在惹恼司法人员的情况下)，就会陷入涉嫌犯罪的万丈深渊。而且不幸的是自去年以来，已有数十名律师相继被控涉嫌上述罪名而深陷囹圄，律师界和舆论界尚在奋力相救!我想，这种事情也许只在中国才会发生。因为

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