采用集体诉讼条件尚不具备

需考虑的是对所有被侵权并起诉的投资者如何赔偿的问题。一旦赔偿额确定以后，根据每个投资者损失的大小，结案后按比例进行分配，这样可以避免单独诉讼方式下，先结案者先获得赔偿、后结案者后获赔偿甚至得不到赔偿的不公。第四、共同诉讼对市场更具规范作用。正因为证券市场侵权行为多数情况是侵犯了不特定投资者的权益，这些不特定的投资者在市场是一个群体，甚至可以说是我国证券市场的基石。他们往往是以自然人为表现的弱势群体，具有信息不畅通甚至不对称、投资理念和操作手法落后等特征，一旦侵权行为发生，必然是受害者。对市场中这部份弱势群体，以整体形式予以必要保护，可以使我国证券市场的投资基础更为牢固。对侵权行为人的民事责任处罚，承担赔偿单个投资者损失的民事责任，远比承担赔偿一个群体投资损失的民事责任，影响力要小得多。侵权行为人承担了共同诉讼所确定的民事责任，将会受到市场广泛关注，在市场必然起到警示作用，这对于潜在的侵权行为人在进行侵权行为之前，不得不考虑侵权行为的代价和后果，从而对市场起到有效的规范作用。

　　集团诉讼不符合目前国情

　　1966年美国修改了“联邦民事程序法”，第23条规则对集团诉讼进行了实质性修改并正式确认。在该条第（a）款列举了集团诉讼成立的四个前提：人数众多、共同性、典型性、代表性。人数众多是指参与诉讼的当事人一方人数众多，具体众多到多少人因个案本身而决定；共同性是指集团诉讼成员之间存在共同的法律或事实问题；典型性是指集团诉讼的代表人，也即首席原告其请求或抗辩在集团的请求或抗辩中具有典型性；代表性则指集团诉讼中被指名的代表“公平地和充分地保护集团的利益”，要求法院确定的首席原告及其律师有专长、资源和权益能够公平地代表整个集团。

　　美国的集团诉讼，尤其证券市场因侵权行为引发的集团诉讼一般是由律师启动的。一批专门从事证券法律事务的律师，可以说每天关注着证券市场的情况。一旦发现上市公司或其他市场参与人存在虚假陈述、内幕交易等侵权行为，他们就会公开征集受到侵害的投资者并代理投资者提起诉讼。案件被法院确认为集团诉讼后，便将按以下程序规则进行：在证券市场侵权行为实施期间的每一个投资者都是被侵权的投资者，只要其不明确放弃索赔权利，其均是集团诉讼的成员；诉请事由对所有成员一样，一经判决或者和解，任何成员不能以同样事由起诉被告；由法官决定能真正代表所有集团成员利益的为诉讼集团代表人，并由法官选定首席律师，由他们代表众多投资者进行诉讼、与被告和解谈判，但代表人没有对所有集团成员的通知和法院的同意，其不能单独与被告和解；一旦案件和解或判决，被告所赔偿的费用，划至某个法院指定的中介机构，由该机构扣除律师费及其所垫付的诉讼费后，并由其分配给每个投资者。根据美国耶鲁大学终身教授陈志武介绍，美国证券市场集团诉讼有约85％在庭前和解；约12％被驳回诉讼请求。只有2－3％的集团诉讼真正走完了全部诉讼程序，以判决而终。这与“1999年美国法院行政管理办公室发布的统计数据，向联邦法院起诉的全部民事案件中仅有2－3％的案件进入审判”是相吻合的。

　　美国的集团诉讼适用于群体性侵权索赔案件有许多优点，比如：集团诉讼的巨额赔偿可以遏止侵权行为发生；通过一揽子解决，可以避免先诉者获得足额赔偿，而后诉者无法公平地获得赔偿，也可以避免单独诉讼的成本相对较高；还可以使被告免于多重惩罚和疲于应诉。集团诉讼的巨大收益提高了律师监督证券市场和保护投资者权益的积极性。但是集团诉讼也存在许多问题：费用和时间是巨大的，社会财富和资源耗费过多。根据陈志武教授介绍，美国集团诉讼一年内能结案的仅8％，主要是驳回诉讼请求或起诉的。三年内结案的达39％、二年内结案的也有26％；法官能否选出真正代表所有集团成员的代表人或首席律师；巨额律师费用往往诱使律师出于其他动机联合被告律师与其客户和解；巨额赔偿和大量人力、资源及金钱的投入往往使得被告无法运营甚至破产等。其实，某项具体法律制度的实行，离不开其所存在的国家社会、政治和整体法律制度，离不开其所依赖的经济基础。即便美国，集团诉讼在不同时期褒贬也不一，比如上世纪七、八十年代，因集团诉讼造成了过度的律师费、繁重的诉讼和不公平迫使被告和解的压力而受到一些人的批评，集团诉讼大为减少。美国的集团诉讼适用于我国证券市场侵权民事赔偿案件，至少目前存在以下两大障碍：

　　（一）市场条件不具备。我国证券市场尚未走完初创阶段，相对美国成熟市场仍属于新兴市场。新兴市场存在的缺陷，不具备适用成熟市场条件下所采用的侵权法律制度，因此我们不能完全、机械地照搬美国的集团诉讼。第一、股本构成的缺陷。一方面，我国证券市场国有股份占主导地位，绝大多数上市公司是由国有企业股份制改造后形成的。原国有企业剥离出优良资产并经评估后作为发起人的出资，按净值1：1股份化后再向社会募集社会公众股和法人股而组建成上市公司。所以，国有股份超过了市场总股本的一半，几乎任何一家上市公司都包含了相当的国有资产。

虽然我国第十个五年计划纲要明确了国有资本将部分或者完全退出一些生产、流通领域以及第三产业的方向，但国有股份减持刚刚起步并且远未结束。那么以国有资产为主的市场条件下，采用私有制前提下的集团诉讼方式进行民事赔偿，则很可能会使社会主义市场经济的基础发生动摇。另一方面，国有股和社会法人股总量占到市场总股本的三分之二，且在市场上均不能流通，这与股份全流通的成熟市场有着本质的不同。这种状况决定了上市公司流通股股东在二级市场受到侵权行为侵害时，持有非流通股的股东因其股份不能流通和取得股份成本低于流通股股价，则不一定受到侵害。根据集团诉讼规则，非流通股股东即难以界定为被侵权的投资者。其结果是，以上市公司资产总量对仅占三分之一股份的股东承担民事赔偿责任，而占三分之二股份的股东权益则被排除在外，极易引发新的不公。第二、市场风险和侵权行为的发生在新兴市场较为突出，同时也因证券市场本身投资和投机的双重性，故区分投资者的损失哪部分属于市场风险所导致，哪些由侵权所产生是非常困难的，且这本身也是世界性的难题。所以，在市场风险和侵权行为较多的新兴市场上，不加区分地采用成熟市场的法律制度，很容易发生矫枉过正的情形，不仅难以达到规范市场和保护投资者合法权益的目的，相反极有可能带来负作用。第三、投资主体的缺陷。我国证券市场是以自然人为投资主体，与成熟市场以投资基金为主有着质的差异。自然人投资缺乏理性，实际操作中极易发生“羊群效应”、追涨杀跌。他们往往以短期博取市场差价的投机操作手法为主，极少因看好某个上市公司中长期发展和赢利能力而进行中长线投资。所以，他们既是侵权行为的受害者，（无形中）也是侵权行为发生的推波助澜者，其投资损失中有多少属投机成分所导致、有多少是因被无辜侵权，这也要比成熟市场投资者的损失更难界定。综上，成熟的法律制度应当与成熟的市场相匹配，只有在我国证券市场的条件相对完备后，才可能有采用集团诉讼的物质基础。

　　（二）法律条件不具备。我国民事诉讼法第55条虽规定了人数众多的代表人诉讼制度，但与美国的集团诉讼有很大的区别：第一、诉讼人数确定与否。美国的集团诉讼原告是所有被侵权人，只要被侵权人在集团诉讼通知后不明确表示放弃权利时，其就是原告之一，所以美国集团诉讼尽管人数众多，但是确定的。而我国民事诉讼法第55条对人数众多规定了选择加入，从起诉直到判决后权利人都可以在时效内加入原告方而适用该判决或裁定，但并不是所有权利人都会提起诉讼。第二、诉讼代表人的选出不同。美国是由法官决定集团诉讼的首席原告和首席律师，代表所有原告参加诉讼。他们有权就整个集团的权益与被告谈判，在对所有集团成员公告通知和经法院同意后，其可以就未反对的原告权益与被告和解等。我国诉讼代表人和律师是由原告自行选出，人民法院仅就参加登记的权利人范围可与权利人协商选出而没有决定权，且诉讼代表人和律师如果没有其他权利人的特别授权，不能处分其他原告的权益。第三、实体判决适用的范围不同。按照美国集团诉讼，其判决适用与所有权利人，无须再行判决。我国代表人诉讼的判决只适用参加诉讼的人，未提起诉讼的权利人无权适用该判决。第四、法院的权限不同。根据美国集团诉讼规则，只要法院确定了集团诉讼，所有权利人只要其未明确表示放弃权利，虽未亲自提起诉讼，法院也因集团诉讼而获得对所有权利人的权利义务管辖权。我国民事诉讼法规定，人民法院并不因代表人诉讼而获得对其他未提起诉讼的权利人的权利义务管辖权。即在证券市场侵权民事赔偿诉讼中，那些没有主张民事诉权的流通股股东，人民法院不能强制行使管辖权，对非流通股股东，则更难以行使。综上，采用美国的集团诉讼解决我国证券市场侵权民事赔偿纠纷，没有法律依据。最高人民法院只能就适用法律中存在的问题有权作出司法解释，而不能创设法律性质的规范。

　　定了集团诉讼，所有权利人只要其未明确表示放弃权利，虽未亲自提起诉讼，法院也因集团诉讼而获得对所有权利人的权利义务管辖权。我国民事诉讼法规定，人民法院并不因代表人诉讼而获得对其他未提起诉讼的权利人的权利义务管辖权。即在证券市场侵权民事赔偿诉讼中，那些没有主张民事诉权的流通股股东，人民法院不能强制行使管辖权，对非流通股股东，则更难以行使。综上，采用美国的集团诉讼解决我国证券市场侵权民事赔偿纠纷，没有法律依据。最高人民法院只能就适用法律中存在的问题有权作出司法解释，而不能创设法律性质的规范。 《采用集体诉讼条件尚不具备(第2页)》