且慢为“选审制”叫好/杨涛

且慢为“选审制”叫好
杨涛

７月２７日《北京晨报》报道，日前，北京市检察院第二分院在全市检察系统率先推出“选审制”，来该院申请抗诉的民事行政案件当事人可自行选择办案人员，信任哪个检察官就挑哪个。作为第一个自选检察官的申诉人，北京某公司的负责人刘先生评价说，他感觉“就像在医院里选专家号一样”。
有学者为“选审制”的出台欢心鼓舞，认为“选审制”从积极意义上使申诉人在更大的程度上和范围内维护自己的诉讼权利，以自己看得见的方式去实现自己期待中的正义，是对回避制度的超越。“选审制”与美国等西方国家的陪审制在基本精神和价值取向上有异曲同工之妙，为实现司法公正提供了新的制度保证。
　　 笔者丝毫不怀疑北京市检察院第二分院强化法律监督、维护公平正义的良好动机。但是，一项制度的出台却不是简单的拍脑袋的事情，司法制度的合理存在要看其能否确保实体公正和程序正义。笔者对“选审制”并不抱乐观的态度，“选审制”有违程序正义的基本原理，损害司法权威，能在多大程度上确保实体公正令人怀疑。
现代司法理念认为，司法官的司法中立是程序正义题中应有之义，检察机关的法律监督职能也要求检察官在司法中不偏不倚，因为，检察机关代表的是公共利益，提供的是公共产品，行使的是国家公权，其最基本的职责就是保证司法公正，是要为纠纷的双方做出公正的判断。因此，检察官不代表任何一方当事人的利益，其与申诉人不是简单的服务与被服务的关系，并非像在医院里选专家号一样仅对其患者负责，也非在超市选货一样以顾客满意高于一切。而在“选审制”下，这种中立可能失衡，被选中的检察官完全有可能为报答“知遇之恩”，尽心尽力为一方当事人服务，为保护自己荣誉而战，这就有悖于司法中立，并且不能确保司法公正。即使被选中的检察官公正执法,但在检察权行使的程序中并无合议制和秘密评议制作屏障,而申诉总是可能对一方不利，甚至双方都不利，如对选择方不利，先前的满意也可能化成怨言，这也与我们设立该制度为使申诉人满意的初衷相距甚远。
其次，“选审制”违反司法中平等参与精神。要达到司法公正，在程序上给予双方当事人平等的参与权利至关重要。在我国，检察机关与审判机关虽同属司法机关，但检察机关行使的检察权在性质上是法律监督权，在办案模式上并不同于法院在审判中主要实行的合议制，而是检察长领导下的主诉检察官负责制，主诉检察官一人负责对事实、证据及法律适用把关，重大事项由检察长或检察委员会决定。民事行政案件检察中，如果申诉一方选择了主诉检察官，申诉人行使了选择权，感到满意。然而，如果被申诉人认为申诉人选择的主诉检察官水平不高或存在其他问题但又无法定回避理由，而此时其已无选择机会，只能听任该检察官办案，后果是由于剥夺了其选择权，必然使其感到程序不公，进而对案件的实体结果产生怀疑。
诚然，在仲裁制度中有当事人挑选仲裁员的规定，美国等西方国家的陪审制也有当事人挑选陪审员的传统。但是，仲裁机构是民间组织，其解决纠纷是当事人自愿提交，与司法机关公权性质是截然不同。而且，仲裁和陪审制中，合议制和秘密评议制的运用可以确保仲裁员和陪审员不受挑选他们的当事人左右，无须考虑所谓“知遇之恩”，与我们讲的检察机关的检察长领导下的主诉检察官负责制支撑的“选审制”大相径庭。更重要的是无论是仲裁制度还是陪审制都确保了双方当事人的平等的参与机会和选择权，双方在对等情形下单独选择或共同商定仲裁员、陪审员，这种平等机会和权利有助于消弥任何一方的不满。“选审制”与 回避制度在保证实体公正和程序正义上也没有共同之处，“选审制”决非论者所言是对原有的回避制度的超越。因为，回避制度下，当事人可排除潜在的不公因素，然而司法官却无须考虑为荣誉而战，而且回避制度在为双方当事人提供了平等机会和权利上也与“选审制”不可同日而语。
最后要说的但不是不重要的是“选审制”可能潜在地损害司法权威，司法是社会正义的最后一道防线，司法的定分止争的功能需要其具有至上的权威，否则，司法就无终极性可言，社会的纠纷永无宁日。而司法的权威要建立在对司法官的高度尊重与信任之上，一个可以任于他人评头品足、挑三拣四的司法官员自身不会有职业的荣耀感，他人也不会给予其高度尊重与信任，司法机关的权威无从树立。在一个法治国家，司法官员具有职业的独立性和稳定性，一个司法官员没有重大违法，是不可能因为当事人是否满意而淘汰或免职，“选审制”发挥的优胜劣汰的效果是不能对司法官员适用的。当然，基于当前我国司法官员的现况，“选审制”的实行的确能使部份素质较低的司法官员知耻而后进，有助于改善司法队伍状况。但也只能说明我们的司法机关本身进口关不严、独立性不强，并且这种改善是以损害司法队伍整体形象为代价，使原本地位不高的司法机关更加边缘化，得不偿失。毕竟，司法官员素质提高主要靠严把进口关、加强司法行业自律及对权力的监督与制约等来实现。西方国家的陪审制下当事人有挑选陪审员的传统，却无选择法官的权利，这也是铁的事实。尤其是在德国，为汲取纳粹时期任意任命法官为其独裁服务的教训，确定了“法定法官”的原则，无论任何法律纠纷都应按法定的原则选定主审法官，院长及其他任何人都无权决定由谁主审。防止权贵以当事人身份出现，利用“选审制” 干涉司法，在当今中国司法并不完全独立的情形下，具有现实意义，同样是主张“选审制”的学者不能回避的事实。
总之，要在为确保实体公正和程序正义及维护司法的权威前提下，重新审慎地思考在检察机关推行的“选审制”。
通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
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