行政处罚立法探讨

然是一种相当严厉的处罚制度，但它必须经过司法程序，由法院适用。这对于维护公民的尤其是在人身权及重大财产权方面的合法权益是有利的。

上述两点对解决我国行政处罚中的“软”与“乱”问题，显然是大有借鉴意义的。近年来，在行政违法日益严重的情况下，主要对策是增加罚款金额。但第一，有些行政违法行为靠罚款并不能达到制止、惩罚的目的，尤其是对危害人身健康的诸如制造、销售伪劣药品的行为，需要有必要的人身罚。第二，就罚款而言，由于有些规定并未贯彻使违法者在经济上无利可图的原则，罚款数量虽多，但仍有利可图，不足以制止违法。正因为如此，近年来行政违法的严重局面并未好转。为了解决行政处罚“软”的问题，建立行政刑罚制度是可行的选择。应在单行法律中直接规定人身罚和远远超过违法人非法所得的巨额罚款。但对１５日以上的人身罚和巨额罚款，全部纳入司法程序，在增强行政处罚力度的同时，以严格的程序保障公民的合法权益。

虽然，我国刑法典中已经有一些行政刑罚的罪名，但单一的刑法典难以适应在建立市场经济体制中不断出现的新情况。经常不断地补充规定过于滞后，且只有往后的效力，使一些应受惩戒的违法行为人逍遥法外。可以设想，如果我们直接在单行法律中规定行政刑罚，必将大大增强与各种新的犯罪包括经济犯罪作斗争的针对性、及时性、机动性。有利于遏制和打击各种新出现的行政犯罪现象。使行政处罚制度在我国建立和完善社会主义市场经济体系中发挥更大、更强有力的维护、保障作用。
２．关于轻刑化

在这里，比较我国和西方在行政处罚与刑罚的关系方面的异同是有意义的。近年来，西方国家出现了“轻刑化”或“新犯罪化、新刑罚化”趋势。①Ｄ“轻刑化”，是指历来由法院管辖的、主要是轻罪的那部分，逐渐转化为由行政机关管辖，变成行政处罚的内容。按照西方的法制传统，罚款、短暂的拘留等，原都属于刑事制裁，由法院适用。但“在现代社会中，一方面必须由法院控制犯罪的任务愈来愈重，事实上不堪承受；另一方面，不分轻重地运用刑罚，用得越多，效果反而弱化，鉴于上述两方面原因，立法机关把原来刑法中既可以判刑又可罚金的一部分较轻的违法行为，改用行政处罚由行政机关罚款处理，即所谓‘轻刑化’理论中轻罪的出现。”②Ｄ这就是说，所谓轻刑化趋势，是行政机关掌握制裁违法行为权力或扩大其处罚权的趋势。这与我们前面论述过的我国行政处罚需要的走向正好不同。但这不是“两极分化”，而是一种靠近。惩戒违法不仅是法院的事，也是行政机关的事，反之亦然。关键是何种违法行为归法院管，何种违法行为归行政机关惩戒。象我国的劳动教养，限制人身自由可达三年之久，数十万元甚至数百万元的罚款等，都由行政机关直接裁决并执行，缺乏严格的司法程序、证据规则，以保障其公正性、权威性。而且实践已经证明这类问题是较为普遍存在的。要解决问题，出路在于建立行政刑罚制度，使法院拥有对原属行政处罚中较为严重的违法行为的管辖权。
五、关于行政处罚程序

行政处罚程序，是行政处罚中的核心问题之一。它是行政处罚得以正确实施的基本保障。近年来，随着民主与法制的发展，有关行政程序，包括行政处罚程序的理论研究和立法实践都有所发展。③Ｄ但从总体上说，仍迫切需要有一个关于行政处罚程序的统一规定。

行政处罚程序是行政机关实施行政处罚时所必须遵循的步骤、方式、时限、顺序等的总称。相对于行政机关享有的实体处罚权利而言，行政处罚程序是行政机关在实施处罚时必须履行的义务。履行这一义务的积极意义在于，保证行政机关在实施实体处罚时能达到正确和及时的目标。无疑，程序，包括应该遵循什么步骤、运用何种方式，在多长时间内完成等等，都是立法者主观设定的。但这种设定必须符合建立某种经济或社会秩序的需要，并与实施某一实体职权的客观进程相一致。只有符合客观进程的需要的程序，才能保证行政行为的正确和及时，反之，却会给我们的事业带来严重的损害。

在考虑设置我国行政处罚程序时，必须兼顾两个方面，一是通过程序保证行政机关迅速有力地打击行政违法现象；二是在此过程中不损害公民的合法权益。既要效率，又要保护，二者不可偏废。行政处罚程序既不能成为行政机关单纯的工作程序，也不能片面只强调保护公民权益，这才有可能通过行政处罚达到维持经济和社会秩序的目标。
从实践需要看，行政处罚程序大致可分为普通程序和简易程序两类。
普通程序
也即一般程序，是除符合简易程序以外的所有行政处罚应该遵循的程序。其中几个重要环节必须研究。第一是立案程序。对违法案件进行处罚，第一道程序就是在主管行政机关立案。立案有两种情况，一是行政机关主动立案，二是行政机关接受报告、控告、检举的立案，无论哪一种情况，行政机关都应该尽快立案，因为一般说，行政违法行为将侵犯国家、社会、公民的权利和利益，行政机关负有保护这些权利和利益的责任。但在实践中，明知是行政违法行为，拖延或不予立案的情况亦常有所见。因此，立案程序的设置应该以保证行政机关尽快立案为目的，确应不予立案的也应尽快作出答复。对此应规定具体的期限。在不立案或不予答复时，赋予利害关系人以申诉或诉讼的权利，是立案程序中的两项关键。

第二是调查。在作出处

罚决定前应该调查、取证，这是毫无疑义的。但调查的形式是多种多样的。有许多形式在采用时还会涉及公民的权利。例如询问，执法人员可以将当事人传唤到行政机关处所谈。但当事人拒绝传唤怎么办？治安管理处罚条例规定公安机关可以“强制传唤。”其他行政机关是否也可采用？传唤是否必须是要式行为，即必须发出传票？传唤的时间可持续多久，几小时还是几天？询问是否要制作笔录，等等。传唤这一看上去很简单的程序，都会直接涉及公民的人身权利；但如果没有传唤，行政机关又难以履行职责。因此，在设计传唤程序时，既要规定行政机关可以运用传唤，同时又规定传唤必须符合法定条件。例如必须有法律明确规定，传唤时间不得超过几小时等等。
检查、勘验现场是调查的必要手段，但同样将涉及公民、法人或其他组织的人身权或财产权，因而同样需要作出比较具体的细致的规定。

从目前我国法律法规规章有关处罚程序的规定看，虽然也有许多涉及调查的程序，但都比较粗疏，很少从兼顾效率与保护两方面立论，因而在实践中就缺乏可操作性。

第三，听证。自１９４６年美国行政程序将听证作为行政程序的核心以来，已经引起世界性反响。无疑，听证是一项很好的程序制度，它将增强行政活动的透明度，接受公民监督；也使执法人员“兼听则明”，能比较客观地作出决定；同时有利于保护公民的权利。听证制度可能也应该运用到行政程序上。但是在我国，听证制度运用到何种程度，尚需进一步讨论。例如，听证是否是一切行政处罚的必经程序，由行政机关主动为之，还是只有在当事人要求时才举行？要求举行听证会是否需一定限制，只有比较重大的行政处罚案件，诸如人身罚或相当数额的罚款才有权要求听证等等，需要在立法时作出抉择。此外，听证会的组织，哪些行政机关工作人员可以主持、参加听证，哪些不能；当事人是否有权申请回避，能否委托律师，以及举行听证会的许多具体步骤等等，都需要具体、明确规定。

第四，处罚决定。为强调处罚的公正和正确，提倡在具体处罚案件中调查人与决定处罚人分离的原则是有好处的，使作出处罚决定时不至先入为主或带有主观色彩。处罚应该是要式行为，必须制作统一格式的处罚裁决书，并在法定期限内完成和送达。
建立严格的行政处罚程序，是提高行政处罚水平的重要一环。
简易程序
一般适用于违法情节清楚，因而处罚较轻，可以由执法人员当场处罚的情况。建立简易程序是必要的，因为行政违法案件数量极多，其中相当一部分违法案件事实清楚、简单，无须再经调查程序或听证程序。由执法人员当场作出处罚决定，这样做不仅有利于提高行政效率，也为多数被处罚人所欢迎。当然，简易程序需要一定的条件：如违法行为情节轻微、社会危害不大，因而处罚较轻，只需低额罚款或仅给以警告。同时，事实清楚，当事人对认定的事实没有异议，且明确表示放弃听证或质证权利等等。简易程序不等于没有程序。表明身份、说明理由、制作笔录、制作裁决书以及告知申诉和诉讼的权利等，这些最低限度的程序还是需要的、不可省略的。而且，即使符合简易程序的条件，但如当事人提出异议，就应按普通程序处理，以保障当事人的权利。

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