在知识产权许可中“非法垄断技术”的类型
3．有关“出口市场”的限制问题，在《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条中也有与本款内容相近似的表述。在上述法律施行后，日本投资者提出的意见最多，因为只有根据日本的判例才可能导致专利产品平行进口的发生[3]，而根据美国、欧洲法院的判例[4]，即使专利许可合同中没有“出口市场”限制，也不影响专利权人对专利产品进口的控制。
尽管有来自日方的不同意见，但考察日本立法例，在不同的经济发展时期，当日本还未跻入发达国家行列时，法律中也有类似于本款内容的关于出口地域限制的规定，只不过是对“不合理”的构成要件进行了明确规定。在许可合同中，有关出口地域限制的合理理由包括：
（1） 许可人就有关专利产品已获得专利权的地域；
这种情形，许可人基于技术输出国的专利法，一般能够限制专利产品的进口，即使禁止在合同中注明向同一地域出口，其结果许可人也能控制进口。
（2） 许可人自己经常进行销售活动的地域；
（3） 许可人已许可第三人的专卖地域。
那么，以上内容能否成为本款所指行为的“正当理由”呢，应当在《解释》中加以明确。
（原文）
第十三条（六）禁止技术接受方对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
（评价）
本款涉及的是专利许可合同中“不争条款”的效力问题。在1969年6月16日美国联邦最高法院对Lear, Inc. v. Adkins一案做出判决后，通常，理论上将该判决法理进行扩展解释，规定“不争义务”的条款为无效；在日本，法律及学说的认识也是一样。不过，以下问题值得探讨：
1．在上述美国联邦最高法院判决后法律实务的惯例。
在上述美国联邦最高法院判决之后，实务中采取的解决措施是，一旦被许可人提出专利无效诉讼，被许可人应当将与使用费等额的金钱向专门机关进行附条件提存；专利被确认为有效时，许可人取得返还请求权；专利被确认为无效时，被许可人取回提存款项（美国指南对此加以肯定）。
2．许可人解除合同的权利。
在日本法上，允许在许可合同中规定，当技术接受方（被许可人）对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议时，许可人可以解除合同；在欧盟也有同样规定（参见委员会规则2条1项15号）。
同时，在日本法律实务中也有学说认为，如果在合同中没有特别约定，实施权人负有基于诚实信用原则的不争义务；并且，当实施权人对许可专利提出无效请求时，许可人可以不争义务的存在作为抗辩理由。但是，在许可合同中加入“不争条款”将产生违反竞争法的问题。
从以上可以看出，尽管在专利（专有技术）许可合同中加入“不争条款”违反竞争法是不争事实，但是，美国的法律实务、日本、欧盟法律允许许可人解除合同的规定，可视为对“技术接受方对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议” 的附加条件。因此，有必要对“附件条件”的存在意义重新进行探讨。
除上述议论之外，本《解释》第13条未涉及的还有相互许可（cross license）、专利联盟（patent pool）、套装专利许可（package license）等内容，在特定条件下，上述专利许可形式也具有“非法垄断技术”的效果，对此各国（地域）法律都有明确法律规定。日本法规定在专利等相互许可合同中或专利联盟成员间，相互地就专利产品的价格、生产数量、销售数量、销售渠道、销售地域进行限制，由此在一定的产品市场对竞争形成实质性限制时，构成违法（日本指针第3－2－（2）ァ、ゥ）；EC委员会规则规定相互许可及专利联盟不适用《总括适用免除规则》，必须单独地向委员会提出免除适用的申请（EC委员会规则5条1项1号、3号）；甚至美国指南也认为专利联盟具有共同价格和产生限制等反竞争效果，这些协定（包括相互许可）是为达成价格协定和分割市场时，适用“当然违法原则”（参见美国指南5.5条）。
同时，就套装专利许可（package license，一括ライセンス）日本指针规定，在专利、专有技术许可合同中，许可人对被许可人附加接受对多数专利的套装许可义务的，强迫被许可人接受在一定的专利实施上捆绑其他技术或者从许可人指定者处接受许可，由此使被许可人选择技术的自由、与其他竞争者间的交易受到限制的，在有可能给市场竞争秩序造成恶劣影响时，属于违法（日本指针第4－3－（3））。
另一方面，在我国产业界面对越来越多的国际专利联盟的专利许可时，在我国却出现了无规可循的局面。因此，有关本《解释》第13条的解释，应当超越《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条规定的框架，对“非法垄断技术、妨碍技术进步”做出更为详尽、具体的解释，以满足未颁布反垄断法时法律实务的需要。
作者单位：北京市金桥律师事务所
本文首次发表于《中国知识产权网》http://www.cnipr.com
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网址：http://www.fclaw.com.cn
网络实名：特许经营律师
[1] 《特許・ノウハウライセンス
契約に関する独占禁止法の指針》公正取引委員会1999年7月，第4-3-(5)-ィ-(ァ)-ｂ-(注1)参照。野口良光、石田正泰《特許実施契約の実務》社団法人発明協会2002年11月，156頁；山田勇毅《戦略的特許ライセンス－特許ライセンス契約の留意点》経済産業調査会出版部2002年3月，137頁。
[2] 同上参照。1997年7月1日，日本最高裁判所对于涉及专利产品平行进口、专利权国际消耗的BBS事件做出了终审判决（日本《判例时报》1612号3页），该判决是世界上最初的最高法院水平的涉及专利权国际消耗的判决，对日本专利权人在外国销售专利产品的行为对日本专利权产生影响的后果进行了详细阐述。该判决指出，日本专利权人或者可视为专利权人的子公司或关联企业，在外国转让专利产品时，如果就专利产品的销售地、使用地域将不包括日本在内的意图与受让人进行了协商，并将“地域除外规定”在产品上进行了明确表示，那么，该产品经过流通进口至日本时，专利权人可以行使专利权阻止该产品的进口；反之，如果没能达成协议或在该产品上没有“权利保留”明确表示的，则不能行使日本专利权
[3] 1997年7月1日，日本最高裁判所对于涉及专利产品平行进口、专利权国际消耗的BBS事件做出了终审判决（日本《判例时报》1612号3页）。该判决指出，日本专利权人或者可视为专利权人的子公司或关联企业，在外国转让专利产品时，如果就专利产品的销售地、使用地域将不包括日本在内的意图与受让人进行了协商，并将“地域除外规定”在产品上进行了明确表示，那么，该产品经过流通进口至日本时，专利权人可以行使专利权阻止该产品的进口；反之，如果没能达成协议或在该产品上没有“权利保留”明确表示的，则不能行使日本专利权。不过，根据该判决也不能完全预测今后判决的方向，因为，根岸哲は、「輸出国で特許権者が特許製品の日本向け輸出を禁止することが輸出国の競争法に違反することになると、特許権者は自らの自由意思で特許製品の日本向け輸出禁止の合意が法律上で 《在知识产权许可中“非法垄断技术”的类型(第2页)》
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