“判例法”质疑

内容。以刑法为例就是所谓的“判例发现新罪状”。例如，《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑……”，一般的以“刀”、“枪”、“毒药”等手段积极杀人的案例可能会被认为没有特别的意义，而一个法官第一次以“不作为”的犯罪手段方式判决被告人“故意杀人罪”成立的时候，大家则可能会认为有重要的意义，从而得以上升为所谓的“判例法”。第一类判例对于及时弥补法律的漏洞具有重要意义，但由于其常常又会导致“以例破法”现象的发生，与法治原则，尤其是与《刑法》的罪刑法定原则相矛盾，在现代法治社会中将销声匿迹，就连老牌的判例制国家——英国，在1972年的“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中，上议院否决了法院创制新罪名的残留权力，也否决了法院以判例创制新罪名的权力。(注：参见[英]《不明犯罪案例录》(Richard  Card  Criminal  Law)，Butterworths  14[th]ed,1998,p.16.)另一类判例对于司法实践虽然有着重要意义，但已经没有上升为“判例法”的必要和意义。因为，这类判例的根源还在法(原有的成文法或者“判例法”)，只不过有的法官对法的理解更透彻、更全面而已。从立法技术上讲，法只有“疏”才能“不漏”，“疏”也就为这种案例的存在创造了条件，为法官发挥自己的能力和主观能动性提供了自由空间，如果我们对这类判例的作用过分夸大(比如，成为“判例法”)，则势必导致法官处处寻找先例，有碍于他的能动性的发挥，或者培养出法官的惰性，或者使一些新的违法行为在他们眼皮底下溜走。当然，这类判例可以启发法官的思维，使他们在不受其约束的情况下举一反三、触类旁通，印发这样的案例对于提高法官办案的能动性，指导审判有着重要作用。正是因为这类判例是法官在建立于法之内涵基础上的“疏”的空间内自由发挥(找出一个既符合法的本意，又适应某个个案，并且十分公正的答案)，所以，这类判例的产生需要高素质的法官群体和大量的司法实践(英美法系的国家对法官的严格任用标准是与其司法实践的内在要求相一致的)，但我国基层法官素质的明显偏低和素质较高的高层法院法官很少办理案件这一事实，使得我国难有让人“耳目一新”的案例产生，更不要谈作为“判例法”的判例了。
　　　　　　四、我们把“判例”作为法源的目的是什么?
　　对判例法持肯定态度的人认为我们引入判例法的目的(作用)有三个：(注：参见李桂英：“判例法刍议”，《法学家》，2000年第4期，第26页；崔敏：“‘判例法’是完备法制的重要途径”，《法学》1998年第8期，第17页。)一是弥补成文法的疏漏；二是判例法有适应社会发展的灵活性；三是展释法律。引入判例法以后上述目的能实现么?如果不能实现，判例成为“法”也就没有必要。在讨论这个问题之前，有必要明确“法治”的含义与要求。
　　法治是治国的一种方略，亦称为“依法治国”，作为先进的治国方略与法律文化一起成为社会进步、社会文明的重要标志，其实质性标志就是一切组织、个人都应当依法办事，法律有极大的权威，任何人、任何组织都不能凌驾于法律之上，更不容许违背法律。法律是否有至高无上的权威是检测真假法治的一个基本尺度。(注：刘海年：“略论社会主义法治原则”，《中国法学》，1998年第1期，第5页。)而法律决定论的魅力就在于根据已知的前提通过逻辑推导找到正确的结论，对于判例来说，它一手牵着法律一手牵着案件事实。在法治的原则下，判例的依据不允许违背法律，只能与法律的规定一致(当然，如果没有相对应的条款可以依据，至少应当与所适用的法律的原则及基本精神一致)，也就意味着判例的根源还存在于法之中，也就是说法有之“疏”，而无之“缺”。如果说法律有“缺陷”的话，问题也不在于法，而在于法官(法官没有能力或者没有尽到一个法律裁判者的职责)。而真正的法律漏洞来源于立法者，也就是说，真正的法律漏洞在于法，而不在于法官，法官在法治的原则下是无法突破已有的法律原则与内容的。正是判例不能改变现行法律的内容与原则，也就决定了判例无法弥补法的真正缺陷。
　　同时，由于我国独特而灵活的司法解释体制，使“判例法”更无存在的土壤和气候。
　　从另一个角度来说，判例对时间、人物、地点、环境、行为、后果等方面的瞬间定格要远远超过成文法，其随着时间变迁而不相时宜的可能性也要远远超过成文法。如果把法因年代的变迁而出现的与时宜不尽相符的情况，作为判例成为法源的理由，岂不是五十步笑百步。
　　至于判例对于法的展释作用是不容置疑的。法如果是字、词的话，那么判例就是词典，它会更好地让公众了解法的内容。但是，我们必须看到，判例对法的展释作用是判例生来就有的，而不是“判例法”所独具的，不是“判例法”的判例同样也有宣传、展释法律的作用。把判例对于法的展释作用当作其上升为法源的理由无异于多此一举。
　　通过上述四个方面的论述，不难看出判例成为法源的条件不是已经具备，而是已经成为过去；主观意愿上的“判例法”的作用在实践过程中也是微乎其微；判例成为法源也就难有其立足之地。当然，在判例法与成文法相互学习的今天，公布优秀的案例，对启发法官的思维、提高法官的办案水平有着极其重要的作用。
　　想当初，鼓噪一时的以引入“对抗制”为切入点的中国司法体制改革，在新刑诉法实施后归于沉寂。同样，人们现在似乎也并未看到多少状如判例法系的控辩双方交叉询问证人乃至激烈施辩、法官一锤定音的精彩场面。相反，一些司法机关、学者及其他很多人又走上了主张庭审前移送全部案卷的老路上。(注：参见尹伊君：“法律移植与司法制度改革”，《新华文摘》，1998年第3期，第25页。)所以，对于有着浓厚文化氛围与社会背景的司法制度改革，我们既不能保守，也不能狂热。现在，在“判例法”问题到来的时候，我们也同样要保持冷静和谨慎。

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