“判例法”质疑
理论界对把判例法制度引入我国，并把判例作为我国法律渊源(法源)之一的讨论已有十余年，(注：参见武树臣：“判例在我国法制制度中的地位”，《法学》1986年第6期，第18页。)几乎所有的讨论者都是持肯定的态度，建议中国建立以成文法为主、判例法为辅的具有中国特色的社会主义法律体系。尤其是在我国的刑法典确定了罪刑法定原则之后，怎样弥补刑法的漏洞又成为一个重要的话题。此时，很多的学者都又将目光投向了判例法。有的学者还提出：判例在中国应作为……
一、判例法产生的真正原因是什么?
对判例法的认识不能简单地看其历史有多长，必须弄清判例法产生的原因，以便决定对判例法的取舍。
(一)英美法系判例法的产生(以英国为例)
在1066年诺曼底公爵征服英国以前，英国大部分地区施行的是盎格鲁-撒克逊的习惯法；东北部则施行入侵的丹麦人传入的北欧条顿人习惯法；教会内部则有自己的教会法。当时的英国在各地设有郡法庭和百户法庭，这些法庭判案的依据是上述的习惯法，教会法庭则根据教会法，这就造成了各地执法不一。诺曼人在英国建立以国王为中心的封建土地制度，逐步形成了王权专制国家以后，为加强王权，削弱地方封建领主的势力，统一法度(实际上当时诺曼人也无统一的成文法作为标准)，国王就设立了权威极大的王国法院(Curia Regis，亦译为御前会议)，授权他们以“正义”的标准开庭审理案件或者到各地巡回审判，并到各地宣讲这些审判案例，(注：张友渔：《中国大百科全书(法学卷)》，北京、上海，中国大百科全书出版社，1984，第283页。)正是由于缺乏统一的成文法作为标准，加之王国法院的特殊地位，使这些判例可以普遍适应于全国，判例作为法源的习惯和制度就形成了。
(二)中国判例法的产生
中国古代断讼，除依照律、令、诰等以外，还有例、断例，即把判例作为法源之一，也就是说判例法在中国有着悠久的历史，贯穿了中国整个奴隶社会和封建社会。在清朝的《大清律例》中就收有1400多个判例。中国判例法的产生原因主要有以下几个方面：第一，法制不完善。中华民族早在公元前21世纪的夏代就已经进入了阶级社会，形成了国家和法律。刚刚从蛮荒时代走出的人们不可能有现在所谓的成文法，他们的法律(或曰“礼”)只能是习惯、宗法、“神权”，对违“礼”乱纪的处罚只能依照先例即所谓“议事以制，不为刑辟”，(注：《左传 昭公六年》)从文献记载的商朝的一条法律：“弃灰于公道者斩手”，(注：《韩非子 内储说上》)可以明显看出这个规定也实属判例性质。(注：参见侯淑雯：“中国古代法官自由裁量权制度的发展脉络”，《法商研究》，1999(1)，第32页。)正是由于缺乏统一的法制，而《春秋》一书中又蕴涵有遏止礼崩乐坏，维护君臣之道、父子之道、夫妇之道，符合统治阶级利益的微言大义，汉代时期一度盛行“春秋决狱”(以《春秋》一书的精神作为判案的依据)，董仲舒还专门撰有《春秋决事》，以致董仲舒老病致仕，朝廷还“数谴廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是作春秋决狱二百三十二事，动以经对，言之详矣”。(注：《后汉书 应邵传》)再加上经过春秋战国、百家争鸣的洗礼以后，到了汉代后期，已是判例泛滥，并导致对法的注解各自为是。《晋书 刑法志》记载：“若此之比，错糅无常，后人生义，各为章句，……十有余家，家数十万言。凡断罪所当用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千三百余言。”第二，在中国奴隶社会时代，统治者保持法律的秘密状态也促使了判例法在中国的产生。中国奴隶社会时代，至少在它的后期，已经有了成文法的雏形，但奴隶主贵族为了使自己手里的权杖更具有震慑力，“刑不可知，则威不可测”，(注：《左传 昭公六年》)他们就竭力保持法律的秘密状态，不向社会公布，以便“临事议罪”，随心所欲地断罪施刑。(注：张友渔：《中国大百科全书(法学卷)》，北京、上海，中国大百科全书出版社，1984，第763页。)从郑国子产“铸刑书”遭到叔向的反对，(注：参见《左传 昭公六年》)晋国的赵鞅、荀寅“铸刑鼎”的行为招来了儒家学派的创始人孔子的批评(注：《左传 昭公二十九年》)之史实中也可略见一斑。在这种情况下，判例作为法源的作用就可想而知了。第三，法自君出，皇权至上。中国自从进入阶级社会建立国家至封建王朝被推翻，一直是以国王和皇帝为中心的专制政体。国王与皇帝有着至高无上的权力和尊严。在商朝的文献中“予一人”是国王的自称，封建社会的皇帝则自称为“寡人”。国王与皇帝不仅有最高的行政权、军事权，还有最高的立法权与司法权，一些重大纠纷的裁决都要由国王与皇帝来决定。《周礼·秋官·掌囚》说：“及刑杀，告刑于王，奉而适朝土”；秦始皇统一中国后也躬操文墨，亲自断狱；两汉时，皇帝也经常参与审判，汉宣帝曾“常幸宣室，斋居而决事”；(注：《汉书 刑法志》)魏明帝太和三年改平望观为听讼观，经常在此观临听讼；南朝宋武帝仅在永初二年的一年内，就在华林园、廷贤堂等处进行五次审判活动；(注：参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京，法律出版社，1997，第101页。)唐朝时，依照唐律的规定，凡疑案、要案、贵族官僚之案及死刑必须由皇帝定夺；到宋朝徽宗时期，宋徽宗经常御笔断案，且凡是御笔所断之案，如果借“常法”为理由阻止不行，以大不敬罪论处，如果去尚书省陈诉，以“违御笔”罪论处；明太祖朱元璋既审理中央机关的大案、要案，还越俎代庖，亲自审问地方的民事、刑事案件，凭个人的好恶作出裁决，以致“无几时无变之法”；清朝继承了明朝的“圆审”制度，发展为“秋审”制度，经过秋审的案件分为“情实”、“缓决”、“可矜”、“留养承祀”四类，然后报皇帝定谳。像这样由国王与皇帝御笔亲批的案例对官吏及后代有约束力也就成为必然。
由上也可以看出，无论是中国，还是外国，判例法的产生都与法制不全和皇权有着密切的关系。那么，随着法制的逐步完善和民主制度的发展，判例法的地位也必将逐步由强变弱。英美法系国家的成文法地位的逐步提高并成为主要的法源就说明了这一点。
二、判例在新中国的法制史上是如何发挥作用的?
新中国成立后至1979年《刑法》和1986年《民法通则》颁布以前，可以说我们的刑事诉讼和民事诉讼基本上是处于法制不全的状态下进行的，在此期间“指示”、“命令”、“规定”、“条例”等都成为重要的法源，当然，判例也起到了重要的作用，但判例所起的作用往往都是以“批复”、“答复”、“通知”的方式出现的，比如，1985年7月18日，最高人民法院印发了“《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》的通知”，在这四个案例之前，最高人民法院有一段批示如下：“近年来，不少法院反映，在处理破坏军人婚姻案件时，对如何具体应用刑法第一百三十六条的规定在理解上不够明确，遇到一些困难。现将我院审判委员会第二百二十七次会议讨论通过的关于破坏军人婚姻罪的四个案例印发给你们，供参照办理。”(注：参见吴振兴：《新刑法罪名司法解释适用全书》，北京，中国言实出版社，1998，第523页。)在这个通知中起作用的不是案例本身而是“参照办理”。严格地说，类似的“批复”、“通知”应当属于司法解释，是法源，但不是“判
三、判例之所以能上升为“判例法”的内在原因是什么?
判例有许多。为什么这个判例能被认定并上升为“判例法”?在现代社会中，其最重要的一点是，这个判例对原来的成文法或者“判例法”有了新的认识、新的理解或者新的解释。这种“新”有两种情况，一种是突破了原有的成文法或者“判例法”的内涵，作出新的判决，以刑法为例就是所谓的“判例创制新罪名”；另一种就是在原有的成文法或者“判例法”的内涵的基础上，把原有的成文法或者“判例法”的外延作了扩充或者发现了原有外延中一般人没有发现的其本来就有的 《“判例法”质疑》
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一、判例法产生的真正原因是什么?
对判例法的认识不能简单地看其历史有多长，必须弄清判例法产生的原因，以便决定对判例法的取舍。
(一)英美法系判例法的产生(以英国为例)
在1066年诺曼底公爵征服英国以前，英国大部分地区施行的是盎格鲁-撒克逊的习惯法；东北部则施行入侵的丹麦人传入的北欧条顿人习惯法；教会内部则有自己的教会法。当时的英国在各地设有郡法庭和百户法庭，这些法庭判案的依据是上述的习惯法，教会法庭则根据教会法，这就造成了各地执法不一。诺曼人在英国建立以国王为中心的封建土地制度，逐步形成了王权专制国家以后，为加强王权，削弱地方封建领主的势力，统一法度(实际上当时诺曼人也无统一的成文法作为标准)，国王就设立了权威极大的王国法院(Curia Regis，亦译为御前会议)，授权他们以“正义”的标准开庭审理案件或者到各地巡回审判，并到各地宣讲这些审判案例，(注：张友渔：《中国大百科全书(法学卷)》，北京、上海，中国大百科全书出版社，1984，第283页。)正是由于缺乏统一的成文法作为标准，加之王国法院的特殊地位，使这些判例可以普遍适应于全国，判例作为法源的习惯和制度就形成了。
(二)中国判例法的产生
中国古代断讼，除依照律、令、诰等以外，还有例、断例，即把判例作为法源之一，也就是说判例法在中国有着悠久的历史，贯穿了中国整个奴隶社会和封建社会。在清朝的《大清律例》中就收有1400多个判例。中国判例法的产生原因主要有以下几个方面：第一，法制不完善。中华民族早在公元前21世纪的夏代就已经进入了阶级社会，形成了国家和法律。刚刚从蛮荒时代走出的人们不可能有现在所谓的成文法，他们的法律(或曰“礼”)只能是习惯、宗法、“神权”，对违“礼”乱纪的处罚只能依照先例即所谓“议事以制，不为刑辟”，(注：《左传 昭公六年》)从文献记载的商朝的一条法律：“弃灰于公道者斩手”，(注：《韩非子 内储说上》)可以明显看出这个规定也实属判例性质。(注：参见侯淑雯：“中国古代法官自由裁量权制度的发展脉络”，《法商研究》，1999(1)，第32页。)正是由于缺乏统一的法制，而《春秋》一书中又蕴涵有遏止礼崩乐坏，维护君臣之道、父子之道、夫妇之道，符合统治阶级利益的微言大义，汉代时期一度盛行“春秋决狱”(以《春秋》一书的精神作为判案的依据)，董仲舒还专门撰有《春秋决事》，以致董仲舒老病致仕，朝廷还“数谴廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是作春秋决狱二百三十二事，动以经对，言之详矣”。(注：《后汉书 应邵传》)再加上经过春秋战国、百家争鸣的洗礼以后，到了汉代后期，已是判例泛滥，并导致对法的注解各自为是。《晋书 刑法志》记载：“若此之比，错糅无常，后人生义，各为章句，……十有余家，家数十万言。凡断罪所当用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千三百余言。”第二，在中国奴隶社会时代，统治者保持法律的秘密状态也促使了判例法在中国的产生。中国奴隶社会时代，至少在它的后期，已经有了成文法的雏形，但奴隶主贵族为了使自己手里的权杖更具有震慑力，“刑不可知，则威不可测”，(注：《左传 昭公六年》)他们就竭力保持法律的秘密状态，不向社会公布，以便“临事议罪”，随心所欲地断罪施刑。(注：张友渔：《中国大百科全书(法学卷)》，北京、上海，中国大百科全书出版社，1984，第763页。)从郑国子产“铸刑书”遭到叔向的反对，(注：参见《左传 昭公六年》)晋国的赵鞅、荀寅“铸刑鼎”的行为招来了儒家学派的创始人孔子的批评(注：《左传 昭公二十九年》)之史实中也可略见一斑。在这种情况下，判例作为法源的作用就可想而知了。第三，法自君出，皇权至上。中国自从进入阶级社会建立国家至封建王朝被推翻，一直是以国王和皇帝为中心的专制政体。国王与皇帝有着至高无上的权力和尊严。在商朝的文献中“予一人”是国王的自称，封建社会的皇帝则自称为“寡人”。国王与皇帝不仅有最高的行政权、军事权，还有最高的立法权与司法权，一些重大纠纷的裁决都要由国王与皇帝来决定。《周礼·秋官·掌囚》说：“及刑杀，告刑于王，奉而适朝土”；秦始皇统一中国后也躬操文墨，亲自断狱；两汉时，皇帝也经常参与审判，汉宣帝曾“常幸宣室，斋居而决事”；(注：《汉书 刑法志》)魏明帝太和三年改平望观为听讼观，经常在此观临听讼；南朝宋武帝仅在永初二年的一年内，就在华林园、廷贤堂等处进行五次审判活动；(注：参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京，法律出版社，1997，第101页。)唐朝时，依照唐律的规定，凡疑案、要案、贵族官僚之案及死刑必须由皇帝定夺；到宋朝徽宗时期，宋徽宗经常御笔断案，且凡是御笔所断之案，如果借“常法”为理由阻止不行，以大不敬罪论处，如果去尚书省陈诉，以“违御笔”罪论处；明太祖朱元璋既审理中央机关的大案、要案，还越俎代庖，亲自审问地方的民事、刑事案件，凭个人的好恶作出裁决，以致“无几时无变之法”；清朝继承了明朝的“圆审”制度，发展为“秋审”制度，经过秋审的案件分为“情实”、“缓决”、“可矜”、“留养承祀”四类，然后报皇帝定谳。像这样由国王与皇帝御笔亲批的案例对官吏及后代有约束力也就成为必然。
由上也可以看出，无论是中国，还是外国，判例法的产生都与法制不全和皇权有着密切的关系。那么，随着法制的逐步完善和民主制度的发展，判例法的地位也必将逐步由强变弱。英美法系国家的成文法地位的逐步提高并成为主要的法源就说明了这一点。
二、判例在新中国的法制史上是如何发挥作用的?
新中国成立后至1979年《刑法》和1986年《民法通则》颁布以前，可以说我们的刑事诉讼和民事诉讼基本上是处于法制不全的状态下进行的，在此期间“指示”、“命令”、“规定”、“条例”等都成为重要的法源，当然，判例也起到了重要的作用，但判例所起的作用往往都是以“批复”、“答复”、“通知”的方式出现的，比如，1985年7月18日，最高人民法院印发了“《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》的通知”，在这四个案例之前，最高人民法院有一段批示如下：“近年来，不少法院反映，在处理破坏军人婚姻案件时，对如何具体应用刑法第一百三十六条的规定在理解上不够明确，遇到一些困难。现将我院审判委员会第二百二十七次会议讨论通过的关于破坏军人婚姻罪的四个案例印发给你们，供参照办理。”(注：参见吴振兴：《新刑法罪名司法解释适用全书》，北京，中国言实出版社，1998，第523页。)在这个通知中起作用的不是案例本身而是“参照办理”。严格地说，类似的“批复”、“通知”应当属于司法解释，是法源，但不是“判
例法源”。1979年的《刑法》(修改前)中由于规定了类推制度，使得判例在刑法中拾遗补缺的作用得以发挥，有成为判例法的可能，也有成为判例法的实例。随着我国法制的逐步完善和依法治国的逐步深入，尤其是《刑法》中罪刑法定原则的确定，可以说像这种上级法院对个案进行明确批复或指示的现象不应当再出现，否则，法官独立办案、两审终审、公民的申诉权等都将成为空话。也就是说判例具有法源作用的空间在逐步缩小。
三、判例之所以能上升为“判例法”的内在原因是什么?
判例有许多。为什么这个判例能被认定并上升为“判例法”?在现代社会中，其最重要的一点是，这个判例对原来的成文法或者“判例法”有了新的认识、新的理解或者新的解释。这种“新”有两种情况，一种是突破了原有的成文法或者“判例法”的内涵，作出新的判决，以刑法为例就是所谓的“判例创制新罪名”；另一种就是在原有的成文法或者“判例法”的内涵的基础上，把原有的成文法或者“判例法”的外延作了扩充或者发现了原有外延中一般人没有发现的其本来就有的 《“判例法”质疑》
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