计算机网络犯罪与刑事司法管辖权

文。这些公约瞄准的犯罪行为于是被多个国家同时看作是刑事犯罪：这就是人们所说的“国家共管之下的犯罪”，这些犯罪都被国际刑法法典考虑在内。（注：陈兴实：《计算机、计算机犯罪、计算机犯罪的对策》，中国检察出版社1998年版，第54页。）
　　我国现行刑法也包含了一些国际刑法规范，主要体现在：第一，在刑法适用范围上，《刑法》第6  条规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。刑法第7条、第8条分别规定了本国人在域外和外国人侵害我国法益犯罪的处罚原则。第二，规定了一些国际犯罪和跨国犯罪，如组织、领导和参加恐怖活动组织罪、劫持航空器罪，有关毒品犯罪、走私罪、拐卖妇女、儿童罪、刑讯逼供罪和有关制作、贩卖、传播淫秽物品方面的犯罪、金融诈骗方面的犯罪等等。
　　我国除1952年7月13日承认了1925  年《关于禁用毒气或类似毒品及细菌方法作战议定书》和1949年的4个日内瓦公约外，自1978年11月  14日加入《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》以来，先后加入了《关于制止非法劫持航空器的公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《万国邮政公约》、《联合国海洋法公约》、《防止及惩治危害种族罪公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、修正的《1961年医学专用品单一公约》、《关于防止和惩处应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等等。同时于1984年9月5日加入了国际刑事警察组织。这样，我国就承担惩治国际犯罪和跨国犯罪的义务。与此相对应，我国刑法对国际刑事法律的确认则显得很单薄，主要表现在：首先，我国刑法对所有的国际犯罪和国际公约规定的跨国犯罪并未全部涉及到；其次，我国刑事诉讼法没有规定涉外刑事诉讼程序。因此，作为联合国五个常任理事国之一，我国应当将有关国际刑法规范充实到国内刑法中，这样有利于更好地履行我国政府承诺的国际义务。
　　  （二）加强国际司法协助
　　针对网络发展的特点，一些国际组织对Internet的规范化管理已经推出了合作举措。1997年3月，经济合作和发展组织的29  个成员国在巴黎开会，批准了允许执法机构监控国际互联网的计划，该计划为成员国政府的立法提供参考，也为这些国家之间的合作创造了一定条件。同年11月26日，欧盟委员会在布鲁塞尔通过一项旨在维护互联网使用安全的行动计划，要求各国加强对互联网的管理，抵制在网上实施有害或非法行为，推动网络产业的健康发展。欧盟要求成员国采取措施，设立欧洲网络热线，制定互联网行为准则，建立内容筛选与定级制度，加强互联网的安全防范等。该计划已经于1998年开始实施。但是，这些举措尚未深入网络犯罪的追查和惩治，对跨国性网络犯罪更是无能为力。如果出现法律冲突，或者一方拒绝打击犯罪的合作，一些网络犯罪就可逃脱制裁。例如，1997年克罗地亚的三名中学生在因特网上利用计算机破译美国国防部五角大楼计算机系统密码口令，侵入美国军事计算机系统，将美国战略导弹的部署等高度绝密文件测览之后从容退出。事后，美国向克罗地亚提出将三名学生引渡到美国受审的要求，遭到克罗地亚的拒绝，因为该国刑法不承认计算机入侵是犯罪行为。（注：张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1999年版，第326页。）目前，  国际间合作处理计算机犯罪主要涉及以下方面：
　　1.引渡
　　引渡是指一国应他国的请求，将当时在其境内而被该外国指控犯有某种罪行或已被判刑的人移交给该外国以便起诉或执行刑罚的活动。⑧它是国家间在制裁危害各国共同利益的国际犯罪中普通接受的一种刑事合作的形式。
　　在网络犯罪中，引渡问题可能会变得极为突出，因为，网络犯罪的嫌疑人实际所在的国家并不一定是实施犯罪的地点。对于网络犯罪，可适用传统的引渡条约中的条款，倘若引渡的要求与条约的条款相一致，那么引渡网络犯罪并不是一个困难的问题，但目前，引渡网络犯罪会遇到被请求国不合作的情况。首先，象非法访问计算机等行为，常常被认为是轻微的犯罪，其处罚尺度达不到可引渡犯罪的最轻标准。其二，请求国要求被请求国提供引渡罪犯的帮助时，被请求国可能基于被要求的行为在被请求国领域内并不构成犯罪为由拒绝提供合作。在此情况下，即使是提供合作，那么，相关国家之间也常常会在与数据相关的搜查和逮捕的条件上采取不合作态度。其三，被请求国拒绝提供合作的最后一个理由是与被请求国的国家利益相关的问题。犯罪行为涉及到与国家秘密有关的数据，包括经济、军事、国防、医药等信息，对于一个国家来说都是相当敏感的问题。许多网络犯罪的调查可能与之相关，对此，被请求国拒绝合作是极其可能的。因此，世界各国本着合作与团结的精神，应采取一个切实可行的办法制定相应引渡的条约，解决好网络犯罪的引渡问题。
　　2.调查取证
　　由于网络犯罪时间上的快速性、空间上的无国界性及证据的易逝性，立案追诉国要想查清案件事实，收集到处于不同国家的证据，扣押或提取与犯罪有关的物证、书证都需要向有关国家发出委托，请求该国给予司法协助。网络行为具有“数字化”的特点，我们看到和听到数字信号的终端显现，犯罪所存留的证据都是电磁纪录，它很容易被修改，而且修改后不留痕迹。因此，各国间惩处网络犯罪的司法协作的主要形式之一便是立案追诉国要求相关国家提供从数据库或数据载体上提取的存储和传输的犯罪证据。根据美国国家计算机犯罪资料中心的调查，发现犯罪但不能交付审判的案件很多，其原因大多是因为证据不足。因此，全世界各国应通力合作，使网络犯罪得到应有的惩处。
　　3.刑事诉讼移转
　　所谓刑事诉讼移转，是指一国将本应由其管辖的刑事案件委托他国进行刑事管辖的程序。适用诉讼移转的情况主要有：甲国公民

在乙国犯罪后逃回本国，乙国要求甲国引渡此人而遭拒绝的；甲国公民在本国犯罪后逃到乙国，因其罪行较轻而愿意委托乙国给予起诉和审判的；甲国公民在乙国损害甲国利益而构成犯罪，因其主要证据和证人多在乙国，甲国出于诉讼上的便利而委托乙国管辖；甲国公民在乙国损害第三国，第三国要求引渡，但依乙国法律禁止引渡，第三国委托乙国管辖该案件的，等等。刑事诉讼移转必须符合下列情况之一才能适用：第一，嫌疑人通常居住在被请求国；第二，嫌疑人是被请求国的公民或是其国籍国；第三，嫌疑人在被请求国正在接受或将要接受剥夺自由的判决；第四，被请求国正在对嫌疑人就同一犯罪或其他犯罪提起诉讼；第五，诉讼移转有利于查清案情或有利于使嫌疑人重返社会或有利于确保嫌疑人出庭或判决得以执行。
　　无国界的网络犯罪会引起刑事司法管辖权的冲突，最终导致多重起诉或国家间的磨擦，刑事诉讼移转为这一问题的解决提供了一个折衷的办法。因而，这种主动避免冲突的办法对行之有效地惩治网络犯罪是极其必要的。目前这样的国际协定还很少。
　　4.对外国刑事判决的承认与执行
　　根据一些国际刑法规范，对外国刑事判决的承认范围是指有关剥夺自由、罚金或没收财产、取消资格的刑罚。承认外国法院刑事判决是执行外国刑事判决的前提。
　　从国际法公认的原则看，承认外国刑事判决是有条件的。其条件为：应被接受的罪犯必须是被请求国的国民；被接受的罪犯所犯的罪行依照被请求国的法律亦构成犯罪；该判决是有管辖权法院作出的终审判决；该判决不是基于种族、宗教、民族、政治、军事理由而作出的；执行该判决不违反被请求国的法律；执行该判决不损害被请求国的国家利益和公共秩序等等。
　　总之，在网络犯罪国际刑事司法管辖权方面，各国应尽快达成协议，并制定条约。协议应着重强调以下问题：第一、一个清晰的司法优先权标准；第二、在相关国家之间应建立一种协商机制，以决定是采取司法优先权由一国进行处理，还是将犯罪事实分成若干个独立部分由不同国家分别进行处理。第三、在调查、起诉、处罚计算机网络犯罪中的合作，包括允许在其他国家合法收集证据，承认其它国家生效判决，这能防止因对领土司法权的生硬应用造成被起诉人逃脱法网。

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