西方法律传统的历史解读/立民

紧张关系导致了革命对法律体系周期性的剧烈冲击。不过，这种法律传统毕竟存活了下来，甚至由这些革命所更新，这种法律传统比作为它组成部分之一的任何一种法律体系都要大。 不过，按照伯尔曼的说法，西方法律传统中的10个特征只有4个即前四个仍然构成西方法律的基本特征。
关于前四个特征，伯尔曼指出，罗马法传统具有西方法律传统的上述特征，而当代许多非西方文化则不具有这些特征，11世纪前通行于西欧日耳曼民族中的法律秩序也没有表现出这些特征，他们为西方所独有。而属于西方法律传统的后六个特征在20世纪后半叶特别是在美国全都受到了严重的削弱。某些人相信这种危机甚而在实质上导致了西方法律传统的终结。这里，伯尔曼再次表达了他在《法律与宗教》一书中所流露出来的担忧，“西方人正经历着一场整体性危机……。我们的全部文化似乎正面临着一种彻底崩溃的可能。” 伯尔曼的一个一贯观点是，西方法律传统已处于危机之中。而期望通过寻根溯源，探索摆脱危机的途径也是伯尔曼创作的基本动机和动力。对我们而言，伯尔曼对西方法律传统形成机理的分析也许更具启发意义。
二、 西方法律传统的生成机理
卓越的法律史学家梅特兰曾经有句名言，“十二世纪是一个法律的世纪。” 同样，伯尔曼也将西方法律传统的形成期定位于11世纪末至12世纪末。伯尔曼指出，在11世纪后期和12世纪早期以前的阶段，西欧各种法律秩序中被使用的法律规则和程序，在很大程度上与社会习惯、政治制度和宗教制度并无差别。没有人试图将当时的法律和法律制度组成为独特的结构。法律极少是成文的。没有专门的司法制度，没有职业法律家阶层，也没有专门的法律著作。法律没有被自觉地加以系统化。它还没有从整个社会的母体中“挖掘”出来。只是在11世纪末和12世纪早期及此后，各种法律体系才首次在罗马天主教会和西欧各王国的城市和其他世俗政治体中被创立出来。
与泰格、利维突出资产阶级的兴起对西方法律传统形成的作用不同，伯尔曼则强调了教皇革命的意义。他指出，11世纪后期和12世纪早期，专职法院、立法机构、法律职业、法律著作和“法律科学”，在西欧各国纷纷产生，这种发展的主要动力在于主张教皇在整个西欧教会中的至上权威和主张教会独立于世俗统治。这是一场由教皇格列高利七世在1075年发起的革命。将教皇革命及其所引发的教俗两个方面一系列重大变革视为西方法律传统得以产生、发展的基本因素，是伯尔曼的不同凡响之处，也正是他的独特贡献所在。
伯尔曼指出，1075—1122年的教皇革命是一次跨越民族的革命，是一次在教皇领导下遍及欧洲的为神职人员利益而反对皇室、王室控制以及封建权贵控制的革命。这一革命的后果之一便是促成了教会法的形成，而它的最大贡献就在于导致了教俗两界的分离，由此所释放出的能量和创造力是极其巨大的。事实上，教皇革命以及西欧社会所特有的政教分离对立的二元结构对西方法律传统的形成的确具有至关重要的影响。
在西欧中世纪，自公元六世纪末教皇上升为政治势力以来，教会逐渐成为一支相对独立的社会力量：在经济上，它拥有面积广大的土地（恩格斯曾指出：在中世纪，教会占有土地几乎达整个西欧的三分之一），有独立的税收权（如什一税、初生税等），在政治上，它有着完备的机制，行使着广泛的管辖权，伯尔曼指出，在格列高利七世之后，教会具备了近代国家的大部分特征。它声称是一种独立的、公共的权威。它的首脑教皇有权立法，而且在事实上教皇格列高利的继承者也颁布了稳定连续的一连串法律；有时他们是以自己的权威颁布，有时他们是借助于召集的教会会议颁布的。教会还通过一种行政管理等级制度执行法律、教皇通过这种制度进行统治，就象一个近代君主通过其代表进行统治一样。更进一步说，教会还通过一种司法等级制度解释和适用它的法律。教会行使着作为一个近代国家的立法权、行政权、司法权。教皇势力的扩张与适应民族国家的产生而出现的王权的加强，导致两者的冲突不可避免，有时甚至异常激烈。为了不至于双方在冲突中同归于尽，教皇与王权不得不谋求一定的妥协。诚如伯尔曼所言，暴力既不能使革命的一方获得最后的胜利，也不能使对立的一方获得最后的胜利。教皇革命以新与旧的妥协而告终。如果暴力是助产士，那么法律就是使小孩最终成熟的老师。……最终的解决方案在德国、法国、英格兰和其他地方都是通过艰难的谈判达成的，而在这种谈判中，所有各方都放弃了他们最激进的要求。平衡最终由法律确立起来。我们可以更明确地说，教权与王权的妥协使得双方在社会中，都不能取得绝对的压倒一切的权威。这无疑为法律取得权威性地位创造了契机。教权与王权的对立为法律具有高于政治权威的至高性提供了必要的条件。伯尔曼指出，在西方，虽然直到美国革命时才贡献了“宪政”一词，但自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常承认。人们常争辩说，君主可以制定法律，但不能专断地制定，他应受法律约束，除非合法地修改它。
王权与教权的冲突与战争也为近代民主宪政提供了最初的实验场所。例如，在英国《自由大宪章》（1215年）素来被称为英国最早的宪法性文件，而“无地王”约翰（1199-1216年）之所以签署这一限制君主权利的文件，恰恰是为了联合大封建主、骑士和市民阶级利益。在法国，历史上最早的三级会议的召开也是起因于王权为了在对教权的斗争中获得广泛的支持。1296年，教皇卜尼法斯（1294—1303年）公开反对教会向世俗政权纳税，法王腓力四世则针锋相对，禁止金银出口，断绝了教廷从法国得到了财政收入。为了在与教皇的斗争中获取广泛的支持，法王腓力四世在1302年召开了由僧侣、贵族、第三等级市民的代表参加的“三级会议”，从此“三级会议”成为法国政治生活中的一部分。
在伯尔曼看来，教权与王权的对立使政治权威被分成教会政权和世俗政权两个部分，而这又使多种司法管辖权成为可能。在同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系的共存和竞争正是西文法律传统最突出特征。伯尔曼指出：“十二世纪初至十三世纪末是西文法律传统成形的时代，它有一个特点，即存在着各种不同的，刚刚建立的法律体系，形成多个司法管辖权并存的局面。许多刑事和民事罪行同时为教会法规和世俗政权的法律所涵盖，比如教士干犯的某些罪

行，或俗人与教士或教会财产之间的诉讼，以及俗人之间发生民事纠纷，却向教会法庭求助。而在世俗法律制度方面，某些事情是皇室法庭或封建法庭都有权审理的。另外，违反庄园法的农奴如果逃到城市，一年后可以按照城市法获得自由，并豁免庄园法的追诉。生活在多种法律体系的人，事实上获得了额外多的自由。”
不仅如此，多种司法管辖权的存在也促进了法律的系统化、合理化。教会法体系和世俗法体系的格局，转而导致了在教会法律秩序内部各种世俗法律体系的复合体，而更特殊的则是导致了教会法院和世俗法院并存的管辖权。而且，为了保持复合、对抗法律体系间的复杂的平衡，就必须使法律系统化和合理化。这势必在一定程度上塑造了西方的法律传统。
伯尔曼还特别强调，传统西方法有高级的信念，政治权力机构制订的法律必须服膺高级法，否则不具有效力。国家应根据法律建立——第一部斯堪的纳维亚的法律著作就曾以这样的话开头。同时广泛传播的对法律统治的信念在理论上也是支持依法而治。这种信念即是，国王的臣民在某些情况下有权拒绝服从他的命令。伯尔曼分析道，首先，这种信念植根于世界本身服从法律的神学俗条；其次，这种信念植根于对每一种权力都施加了实际和理论限制的世俗和宗教权威的二元性；再次，法律至上的信念植根于在每一个王国内部世俗权威的多元性，尤其植根于王室、封建和城市政治体彼此之间存在的辩证紧张关系。这也是教皇革命彻底性的一面。最后，对法律至上的信念在封建等级中上级与下级之间的相互义务关系密切联系，也与承认中央和地方当局之间以及官方和民众的管理机构之间辩证的互动关系相联系。封臣反抗他的领主的权利和农民基于庄园习惯而享有的权利，在发展出可用以对抗专制权力的法律意识过程中是重要的因素。透过伯尔曼的分析，我们可以看到，依法而治的信念，一方面是因为人们普遍相信上帝是高级法的终极创造者，另一方面也是更为重要的一面，即源于多元权威（以王权和教权为主）相互对抗的社会格局。
三、 权力制衡与西方法律传统：现实的思考

《西方法律传统的历史解读/立民(第2页)》