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南京临时政府司法行政法规考察研究


文》(注:《临时政府公报》1912年3月24日第47号。)指出:据司法部总长伍廷芳在呈文中指出:“窃自光复以来,前清政府之法规既已失效,中华民国之法律尚未颁行,而各省暂行规约,尤不一致。当此新旧递嬗之际,必有补救方法,始足以昭划一而示标准。本部现拟就前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中,除第一次刑事草案关于帝室之罪全章及关于内乱罪之死刑,碍难适用外,余皆由民国政府声明继续有效,以为临时适用法律,俾司法者有所根据。谨将所拟呈请大总统咨由参议院承认,然后以命令公布,通饬全国,一律遵行。俟中华民国法律颁布,即行废止。”
  孙中山给参议院的上述咨文中郑重指出:“查编纂法典,事体重大,非聚中外硕学,积多年之调查研究,不易告成。而现在民国统一,司法机关将次第成立,民刑各律及诉讼法,均关紧要。该部长所请,自是切要之图,合咨贵院,请烦查照前情议决见复。”可见,孙中山在这一咨文中,一方面指出编纂法典的重要性及其艰巨性,同时,在原则上已同意对前清的某些法律进行删改,以供临时急需。
  参议院于1912年3月25日对此法案开始审议,至4月3日正式通过《新法律未颁行前暂适用旧有法律案》(注:《参议院议决案汇编》北京大学出版社1989年复印本,甲部一册法制案第119页。)。在参议院回复大总统的咨文中指出:3月21日准前临时大总统孙咨略开(引文省略,即前文),经本院于四月初三日开会决议:佥以现在国体既更,所有前清之各种法规,已归无效,但中华民国之法律未能仓猝一时规定颁行,而当此新旧递嬗之交,又不可不设补救之法,以为临时适用之。此次政府交议当法律未经规定颁行以前,暂酌用旧有法律自属可行。所有前清时规定之《法院编制法》、《商律》、《违警律》及宣统三年颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律草案》,并先后颁布之《禁烟条例》、《国籍条例》等,除与民主国体抵触之处,应行废止外,其余均准暂时适用。惟《民律草案》前清时并未宣布,无从援用。嗣后凡关于民事案件,应仍照前清现行律中规定各条办理。惟一面仍须由政府饬下法制局,将各种法律中与民主国体抵触各条,签注或签改后,交由本院议决公布施行。应即咨请查照办理。
  但应指出,临时大总统孙中山已于4月1日正式解职,法制局业已停止办公,不可能再拟制具体方案。参议院于4月6日召开最后一次会议,也准备迁往北京。因此,这一立法程序未能最终完成。以后即由袁世凯为临时大总统的北京政府承办修订法律事宜。
  据查袁世凯在1912年3月10日在北京就任临时大总统的当天,就以临时大总统名义发布《暂准援用新刑律令》。北京政府法部,为了落实这一命令,拟制了《法部呈请删除新刑律与国体抵触各章等并删除暂行章程文》,3月30日经袁世凯批准。
  1912年4月3日,在北京政府的《临时公报》(注:北京《临时公报》中华

民国元年四月初三日第二辑,第36-37页。)上,正式发布《法部通行京外司法衙门文》:“为通行事,本部修正新刑律与国体抵触各条清单。中华民国元年三月三十日奉大总统批:据呈已悉,所拟删除条款字句及修改字面各节,既系与民国国体抵触,自在当然删改之列。至暂行章程应即撤销。由该部迅速通行京外司法衙门遵照。此批。等因,相应刷印原呈,通行京外司法衙门遵照可也。”附呈单,即《法部呈请删修新刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》,最后“计开”应删改各章条细目并将该律定名为《暂行新刑律》。
  综上可见,北京政府公布经过删修的《暂行新刑律》的时间,应是1912年4月3日,即《临时公报》公布《法部通行京外司法衙门文》的时间。但是,自1930年杨鸿烈著《中国法律发达史》(注:杨鸿烈著《中国法律发达史》下册(二)第1033页。)将这一时间写为“四月三十日”之后,诸多论著皆沿用“四月三十日”之说。笔者经过多方查寻,并未找到此说的史料根据。据现有史料记载,只有以下两个时间:(1)“三月三十日”,袁世凯批准此法令的时间。(2)“四月三日”,法部在《临时公报》上公布的时间。以后出版界即以上述法令为根据,全文印行《暂行新刑律》。例如民国3年1月15日由会文堂出版的《中华民国新刑律集解》刊头注明:“遵照大总统批准,法部删定本校印”。该书在对第一章第一条“本律于凡犯罪在颁行以后者适用之”所作的“鳌头增辑”中,解释得更为详尽清楚,指出:“元年三月十日大总统令:现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律除与民国国体抵触各条应失效力外,余均暂行援用。以资遵守。是元年三月十日实为本律颁行之期。又前法部修正本律与国体抵触各条,呈奉大总统批准于元年四月三日刊登公布通行。但据政府公报条例第五条:凡法令除专条别定施行期限外,京师以刊布公报之日起,各省以公报到达之日起,即生一体遵守之效力。”
  基于以上理由,笔者怀疑杨鸿烈的“四月三十日”之说,可能是“四月三日”的笔误,愿在此提出这一问题,与国内外学者商榷。
  字库未存字注释:
    @①原字置去直加圭
    @②原字门内(山下豆)

南京临时政府司法行政法规考察研究(第5页)
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