报应主义与目的主义之对峙及调和
出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。”(注：[德]黑格 尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第92、95-96、100页。 )
二、目的主义
目的主义，又称目的刑主义(Theorie der Zweckstrafe)、相对理论(RelativeTheorie)，强调刑罚的施加在于目的。刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一 种手段，通过这一手段以达到预防犯罪、保护社会目的。刑罚针对未然之罪而发动，目 的是刑罚施加的出发点与归宿。根据目的指向的不同(为何目的)，目的主义分为一般预 防与特殊预防。
(一)一般预防
一般预防以社会一般人为对象，认为刑罚的目的在于通过刑罚的威慑或者确证规范， 预防社会一般人，使之不致犯罪。根据预防方式的不同，一般预防分为执行威吓主义、 立法威吓主义、积极一般预防。
1.执行威吓主义
执行威吓是通过在一般人面前公开执行残酷的刑罚，来防止一般人去犯罪，从而收到 预防犯罪的效果。执行威吓盛行于古代与中世纪的专制社会。中国专制社会的刑罚极其 野蛮残暴。有墨、劓、非、宫、大辟法定五刑，还有炮烙、剖腹等法外极刑。五代到清 末，凌迟被沿袭使用了千年之久。凌迟刑的整个过程充盈着血腥。“凌迟者先断其肢体 ，次绝其吭”，“寸而磔之，必至体无完肤，然后为之割其势，女则幽其闭，出其脏腑 以毕其命，支分节解，菹其骨而后已。”凌迟多为当众进行，据目击者记载：“行刑场 面一直继续着，直至犯人的脚踝都被血淹没了。观众兴奋得大喊大叫。那些被砍下的脑 袋在草坪上就像一个个皮球……刽子手膝盖以下全被血染红了，双手还沥沥地滴着血。 ”(注：[法]马丁莫内斯蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版 ，第109-110、49页。)国外专制社会同样盛行着恐怖的刑罚。中欧和北欧经常采用摘除 内脏刑。中世纪的欧洲教会尤爱囚笼刑，罪犯被关在笼子里。吊在市政厅、法院甚至教 堂外面，在众目睽睽之下，饥渴而死，更为残酷的是在天气恶劣的冬天或夏天。还有活 埋、木桩刑、活剥、碎身刑、碾刑、火刑、磔刑、以石击毙等等(注：[法]马丁莫内斯 蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第109-110、49页。)。
2.立法威吓主义
立法威吓是通过法律明文规定刑罚的方式，来遏制社会一般人的犯罪欲望，从而收到 预防犯罪的效果。费尔巴哈竭力主张立法威吓，提出了“用法律进行威吓”的名言。与 执行威吓不同，立法威吓强调的不是刑罚执行的血腥场面，而是刑罚的明确性和确定性 。费尔巴哈创立了心理强制说来解释立法威吓。他认为，人都具有追求快乐、逃避痛苦 的本能，因而人在可能获得较大的快乐时，就断绝较小快乐的意念；而可能避免较大的 痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。行为人之所以犯罪，就在于其追求在犯罪时获得快乐 的感性冲动；为了防止犯罪，就必须抑制行为人的感性冲动。具体地说，对于一定的犯 罪，以刑法事先规定明确、肯定的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦，大 于因犯罪所得到的快乐，由此，按趋利避害行事的人就会把抑制犯罪发生的小的不快和 受到刑罚产生的大的不快比较，宁肯避开大的不快而选择小的不快，从而抑制心理上萌 生犯罪的意念，以达到避免犯罪(注：马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国 检察出版社1996年版，第83页；[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上 海翻译出版公司1991年版，第411页。)。
3.积极一般预防
执行威吓与立法威吓均以威吓为基底，此可谓消极一般预防。相反，超越于威慑意义 来理解一般预防，是积极一般预防，其通过刑法的评价机能和决定意思的机能，使公民 对刑法产生依赖，由此达到预防犯罪的效果(注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》 ，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第411页。所谓刑法的评价机能，是刑法 把一定的行为当作犯罪并科以一定的刑罚，由此为一般人提供了一个行为价值的判断标 准；刑法的决定意思的机能，是刑法指令一般人按照这种价值判断标准而作出意思决定 。)。德国学者雅科布斯(Gunther Jakobs)力主积极一般预防。他强调刑法规范的标准 性，指出要把行为看成是与规范相冲突的宣告和把刑罚看成是为确证规范作出的回答。 刑罚的功效在于，从另一方面与对具有同一性的社会规范的对抗相对抗。刑罚确证了社 会的同一性。也就是说，犯罪应被视为一种有缺陷的交往，并且这种缺陷要作为其罪责 归于行为人，社会坚持这些规范，而且拒绝自己被重新理解。刑罚不只是一种维持社会 同一性的工具，而已经是这种维持本身。刑罚意味着一种自我确认。雅科布斯从责任的 角度，提出了积极的一般预防是维持公民对刑法规范的信赖。他认为，只要一个国家不 是暂时性地存在，对规范正确性的信赖就不是由情绪性的遵循来维持的。为一般预防目 的所确定的责任界线，不是根据作为责任和责任刑罚的接受者的“好的市民”的想法所 确定的，而是根据为维持对规范的信赖所必须来确定的。它与根据一般人的想法犯罪人 “挣得”了什么无关，而是关系到为维持信赖所必需的东西(注：[德]格吕恩特雅科布 斯：《行为责任刑法—机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第103 、35页。)。
(二)特殊预防
特殊预防以犯罪人为对象，认为刑罚的目的在于通过刑罚的剥夺或者教育，预防犯罪 人，使之不致再次犯罪。特殊预防是刑事近代学派所主张的刑罚理论，根据预防方式的 不同，特殊预防分为剥夺犯罪能力主义、矫正改善主义。
1.剥夺犯罪能力主义
剥夺犯罪能力是以自由刑或者生命刑施加于犯罪人，使犯罪人与社会相隔离或消失于 社会，从而排除其再犯的可能性。可见，剥夺犯罪能力是消极的特殊预防，又称排它主 义。尤勃罗梭(Cesare
2.矫正改善主义
矫正改善主义将刑罚用作矫治改善犯罪人的手段，通过刑罚对犯罪人的教育改造，使 其改恶从善，从而排除其再犯的可能性。因此，矫正改善主义是积极的特殊预防，又称 教育刑主义。李斯特(Franz Von Liszt，1851-1919)倡导矫正改善主义。他认为，刑罚 的目的在于改造和教育犯人，消除其危险性，使之重返一般市民生活之中。个别预防的 重点不是预防不特定的可能犯罪的人，而是预防已受到处罚的人再次犯罪。刑罚的分量 以为了消除犯罪人的危险性(犯罪性)，使之重返社会所需的处理期间为标准(处罚的不 是行为而是行为人)。与其说刑罚的目的是威吓、儆戒一般人，莫如说是使人自身得到 改造、预防犯罪更为重要一些(注：马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检 察出版社1996年版，第196-197页。)。日本刑法学家木村龟二(1897-1972)是一个狂热 的教育刑论者，他主张：教育是刑罚的本质；教育刑的教育是以犯罪人为对象的特殊教 育，是“再教育”，这与对正常人的普通教育是不同的；科处刑罚不是因为行为人犯了 罪，而是为了行为人不犯罪；刑罚要依据犯罪人的个性，采取相应的方法使之回归社会 ；只要与犯人的特性相应并有助于其成为社会人，教育刑方法就没有限制；教育刑的刑 罚个别化是对相同的犯 《报应主义与目的主义之对峙及调和(第2页)》
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二、目的主义
目的主义，又称目的刑主义(Theorie der Zweckstrafe)、相对理论(RelativeTheorie)，强调刑罚的施加在于目的。刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一 种手段，通过这一手段以达到预防犯罪、保护社会目的。刑罚针对未然之罪而发动，目 的是刑罚施加的出发点与归宿。根据目的指向的不同(为何目的)，目的主义分为一般预 防与特殊预防。
(一)一般预防
一般预防以社会一般人为对象，认为刑罚的目的在于通过刑罚的威慑或者确证规范， 预防社会一般人，使之不致犯罪。根据预防方式的不同，一般预防分为执行威吓主义、 立法威吓主义、积极一般预防。
1.执行威吓主义
执行威吓是通过在一般人面前公开执行残酷的刑罚，来防止一般人去犯罪，从而收到 预防犯罪的效果。执行威吓盛行于古代与中世纪的专制社会。中国专制社会的刑罚极其 野蛮残暴。有墨、劓、非、宫、大辟法定五刑，还有炮烙、剖腹等法外极刑。五代到清 末，凌迟被沿袭使用了千年之久。凌迟刑的整个过程充盈着血腥。“凌迟者先断其肢体 ，次绝其吭”，“寸而磔之，必至体无完肤，然后为之割其势，女则幽其闭，出其脏腑 以毕其命，支分节解，菹其骨而后已。”凌迟多为当众进行，据目击者记载：“行刑场 面一直继续着，直至犯人的脚踝都被血淹没了。观众兴奋得大喊大叫。那些被砍下的脑 袋在草坪上就像一个个皮球……刽子手膝盖以下全被血染红了，双手还沥沥地滴着血。 ”(注：[法]马丁莫内斯蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版 ，第109-110、49页。)国外专制社会同样盛行着恐怖的刑罚。中欧和北欧经常采用摘除 内脏刑。中世纪的欧洲教会尤爱囚笼刑，罪犯被关在笼子里。吊在市政厅、法院甚至教 堂外面，在众目睽睽之下，饥渴而死，更为残酷的是在天气恶劣的冬天或夏天。还有活 埋、木桩刑、活剥、碎身刑、碾刑、火刑、磔刑、以石击毙等等(注：[法]马丁莫内斯 蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第109-110、49页。)。
2.立法威吓主义
立法威吓是通过法律明文规定刑罚的方式，来遏制社会一般人的犯罪欲望，从而收到 预防犯罪的效果。费尔巴哈竭力主张立法威吓，提出了“用法律进行威吓”的名言。与 执行威吓不同，立法威吓强调的不是刑罚执行的血腥场面，而是刑罚的明确性和确定性 。费尔巴哈创立了心理强制说来解释立法威吓。他认为，人都具有追求快乐、逃避痛苦 的本能，因而人在可能获得较大的快乐时，就断绝较小快乐的意念；而可能避免较大的 痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。行为人之所以犯罪，就在于其追求在犯罪时获得快乐 的感性冲动；为了防止犯罪，就必须抑制行为人的感性冲动。具体地说，对于一定的犯 罪，以刑法事先规定明确、肯定的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦，大 于因犯罪所得到的快乐，由此，按趋利避害行事的人就会把抑制犯罪发生的小的不快和 受到刑罚产生的大的不快比较，宁肯避开大的不快而选择小的不快，从而抑制心理上萌 生犯罪的意念，以达到避免犯罪(注：马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国 检察出版社1996年版，第83页；[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上 海翻译出版公司1991年版，第411页。)。
3.积极一般预防
执行威吓与立法威吓均以威吓为基底，此可谓消极一般预防。相反，超越于威慑意义 来理解一般预防，是积极一般预防，其通过刑法的评价机能和决定意思的机能，使公民 对刑法产生依赖，由此达到预防犯罪的效果(注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》 ，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第411页。所谓刑法的评价机能，是刑法 把一定的行为当作犯罪并科以一定的刑罚，由此为一般人提供了一个行为价值的判断标 准；刑法的决定意思的机能，是刑法指令一般人按照这种价值判断标准而作出意思决定 。)。德国学者雅科布斯(Gunther Jakobs)力主积极一般预防。他强调刑法规范的标准 性，指出要把行为看成是与规范相冲突的宣告和把刑罚看成是为确证规范作出的回答。 刑罚的功效在于，从另一方面与对具有同一性的社会规范的对抗相对抗。刑罚确证了社 会的同一性。也就是说，犯罪应被视为一种有缺陷的交往，并且这种缺陷要作为其罪责 归于行为人，社会坚持这些规范，而且拒绝自己被重新理解。刑罚不只是一种维持社会 同一性的工具，而已经是这种维持本身。刑罚意味着一种自我确认。雅科布斯从责任的 角度，提出了积极的一般预防是维持公民对刑法规范的信赖。他认为，只要一个国家不 是暂时性地存在，对规范正确性的信赖就不是由情绪性的遵循来维持的。为一般预防目 的所确定的责任界线，不是根据作为责任和责任刑罚的接受者的“好的市民”的想法所 确定的，而是根据为维持对规范的信赖所必须来确定的。它与根据一般人的想法犯罪人 “挣得”了什么无关，而是关系到为维持信赖所必需的东西(注：[德]格吕恩特雅科布 斯：《行为责任刑法—机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第103 、35页。)。
(二)特殊预防
特殊预防以犯罪人为对象，认为刑罚的目的在于通过刑罚的剥夺或者教育，预防犯罪 人，使之不致再次犯罪。特殊预防是刑事近代学派所主张的刑罚理论，根据预防方式的 不同，特殊预防分为剥夺犯罪能力主义、矫正改善主义。
1.剥夺犯罪能力主义
剥夺犯罪能力是以自由刑或者生命刑施加于犯罪人，使犯罪人与社会相隔离或消失于 社会，从而排除其再犯的可能性。可见，剥夺犯罪能力是消极的特殊预防，又称排它主 义。尤勃罗梭(Cesare
Lombrosr，1836-1909)是剥夺犯罪能力的推崇者。他认为，无论 从统计学的角度看，还是从人类学的角度看，犯罪都是一种自然现象、必然现象。对于 那些已经成熟的犯罪，我们更应当注意加以预防，而不是医治。坏人是不可救药的，甚 至他们所生的儿子也同样坏；法官杀掉罪犯，并且通过死刑防止犯罪的重新发生(注：[ 意]龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第319、327、323页 。)。刑罚应当根据犯罪人类型的不同而有区别；对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保 安处分，即预先使之与社会相隔离；对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医 疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因；将危险性很大的人流放荒岛、 终身监禁乃至处死(注：刘麒生：《郎伯罗梭氏犯罪学》，商务印书馆1938年版，第363 页。)。
2.矫正改善主义
矫正改善主义将刑罚用作矫治改善犯罪人的手段，通过刑罚对犯罪人的教育改造，使 其改恶从善，从而排除其再犯的可能性。因此，矫正改善主义是积极的特殊预防，又称 教育刑主义。李斯特(Franz Von Liszt，1851-1919)倡导矫正改善主义。他认为，刑罚 的目的在于改造和教育犯人，消除其危险性，使之重返一般市民生活之中。个别预防的 重点不是预防不特定的可能犯罪的人，而是预防已受到处罚的人再次犯罪。刑罚的分量 以为了消除犯罪人的危险性(犯罪性)，使之重返社会所需的处理期间为标准(处罚的不 是行为而是行为人)。与其说刑罚的目的是威吓、儆戒一般人，莫如说是使人自身得到 改造、预防犯罪更为重要一些(注：马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检 察出版社1996年版，第196-197页。)。日本刑法学家木村龟二(1897-1972)是一个狂热 的教育刑论者，他主张：教育是刑罚的本质；教育刑的教育是以犯罪人为对象的特殊教 育，是“再教育”，这与对正常人的普通教育是不同的；科处刑罚不是因为行为人犯了 罪，而是为了行为人不犯罪；刑罚要依据犯罪人的个性，采取相应的方法使之回归社会 ；只要与犯人的特性相应并有助于其成为社会人，教育刑方法就没有限制；教育刑的刑 罚个别化是对相同的犯 《报应主义与目的主义之对峙及调和(第2页)》
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