证券发行上市中的相关法律问题（下）
（4）过去的公司章程几乎无一例外地遗漏公司关于董事、 监事及高级管理人员的诚信义务与勤勉责任的规定，而《指引》在这方面却是一个极大的“拨乱反正”之举。
《指引》明确规定：“董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则”：“董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超越营业执照规定的业务范围；公平对待所有股东；认真阅读上市公司的各项商务、财务报告，及时了解公司业务经营管理状况”等等。
可以有理由认为，《指引》在许多方面，特别是上述论及的方面对《公司法》的完善与发展有极大的作用，可以说是填补了《公司法》的空白，或者说是公司法基本精神的进一步阐述。当然，《指引》的效力与《公司法》不可同日而语，但对证券市场各主体，特别是上市公司的作用却是深刻的。还是证监会的通知说得好：“无正当理由擅自修改或者删除《章程指引》所规定的必要内容的，中国证监会将不会受理该上市公司有关审批事项的申请”。
（七）关于发行上市中的收购兼并问题
根据我国股票发行有关政策，在企业改制上市过程中，国家优先鼓励和支持优势国有企业以提高经济效益为目标，通过发行股票收购兼并有发展前景的目前还亏损的企业，在切实转换经营机制的前提下，实现资产优化组合，增强企业实力。
1、从实践中看，这种收购兼并可以分为以下几种：
从时间过程来分析可分为改制中的收购兼并和改制后的收购兼并。前者是指拟上市公司收购兼并标的资产后将此资产“捆绑”作为上市资产中的一部分，使其成为上市的“基础”；后者则是指拟上市公司将收购兼并标的资产作为其发行股票募集资金的用途之一，在上市后实施收购兼并。
从空间过程来分析，这种收购兼并又可分成集团内部的收购兼并即纵向收购兼并和集团外的收购兼并即横向收购兼并。
2、目前发行上市改制中的收购兼并存在如下问题：
（1）从指导思想上看， 有的拟上市公司只是将收购兼并作为发行上市的一个题材来操作，这个题材就是：上报上去容易争取到额度，继而容易得到批准。在此情况下，这种收购兼并便不是公司利益驱动动机下的内在扩张方式下的收购兼并，而是为了“好批”的急功近利的收购兼并。
（2）从具体操作过程中看， 为了报批的需要往往先制作出一系列的收购兼并文件，包括收购兼并协议、公司授权文件、政府批文直至营业执照变更，但并未实际实施收购兼并，特别是根本未支付对价（或付款或承担债务等）。
（3）而且，为了扩大净资产量的需要， 往往上报协议是收购兼并整个企业，但内部协议却是为原股东保留一定比例的股份，造成上报材料与实际情况的不一致，为以后出现纠纷留下隐患。
（4）同时，正是基于为了“好批”的心理， 许多拟上市公司在上报材料中申报了收购兼并事项，但已做好了待上市后“甩包袱”的准备，包括以回购的方式，包括以改变募股资金用途的方式等。
（5）另外，有的地方政府为了地方利益的综合平衡， 把收购兼并作为“解困”的手段，使其成为“杀富济穷”行为。
（6）集团内纵向兼并过程中，如何处理关联交易尤为重要。 在实践中，往往是集团公司作为拟上市公司的发起人，而拟上市公司发行股票后拆资去收购集团下属子公司，因此极容易出现要么集团公司（一般是国资）资产流失，要么上市公司其他股东的权益无法得到保障。
3、解决问题的关键是：
（1）保证被收购兼并企业（以下简称“标的企业”）的质量是收购兼并成功的基础。
a、对标的企业的定性：这种企业必须是有发展前景，但由于管理、资金、债务、产品质量等原因，目前还处于亏损的企业。实践中可把企业的这种亏损定性为“政策性亏损”、“经营性亏损”，而不是“结构性亏损”。而且，这种企业原则上不应是发起人集团内的企业。中国证监会明确规定：为了保证募股资金的合理使用，原则上不充许将募股资金用于收购本公司发起人的资产，以防止上市公司主要发起人通过向上市公司出售不良资产套取募股资金，侵犯中小股东利益。
b、在操作中注意通过收购兼并实现拟上市公司的产业结构调整。也就是说，要去收购兼并那些具有产业相关性的企业，而不能随意地“捡到篮里就是菜”，将并不相关的生产企业捆绑在一起上市。如一家水泥生产企业准备去收购一家大桥公司，似乎并不符合这一原则，但如设计去收购一家持有“水泥刨花板”（一种新材料）项目的工厂，必定会起到良好的效果。
c、在操作中注意通过收购兼并实现拟上市公司产品结构的调整。如一家白酒生产企业，从产业政策上考虑对上市并不有利，于是设计去收购兼并啤酒厂、果酒厂，既有收购兼并题材，又解决了公司本身的产品结构，可谓一举两得。
d、在操作中要特别注意去收购兼并那些能尽快产生经济效益的企业。该标的企业不是上市公司的一个“包袱”，更不是资金注
入的“无底洞”；该标的企业一定要有好项目，而且此项目只是因为资金问题、经营问题暂时还未产生效益或已上马暂未完成。这样，拟上市公司不用去铺新摊子、上新项目就能尽快产生新的利润增长点。另外，从募集资金使用数额角度，收购兼并将支付一笔资金，追加此项目投资又可支付一笔资金，将很容易解决许多拟上市公司“找米下锅难”的问题。
（2）在对标的企业定性基础上实施好资产评估是收购兼并的关键。
这是一个定量的问题，需要评估师、会计师的严格把关。因此，拟上市公司需请资产评估师事务所出具“被收购兼并企业的资产评估报告”，并将此报告作为预选材料的必备文件上报中国证监会；同时，公司还需上报“被收购兼并前一年及最近一期的资产负债表和损益表”。
（3）制作好收购兼并协议是收购兼并过程中的主要内容。
收购兼并协议是收购兼并过程中确立拟上市公司、标的企业及其所有者各方权利义务的最为重要、最为基本的法律文件，也是上报审批机关的预选材料的组成部分，需要经过各方反复谈判、由律师起草并经各方审核后签署。
该协议应主要包括以下要点：
a、标的企业：
对标的企业的创立、发展及目前基本状况作一概括性的描述。
b、兼并的资产范围：
明确兼并的资产内容，一般包括标的企业的全部资产及负债，包括土地使用权及其他工业产权。如果标的企业拥有部分非经营资产，这部分资产一般先要剥离，不属兼并的资产范围。
另外，如果标的企业原使用土地系国家划拨土地的（一般大多如此），则须由标的企业所有者补交土地使用权出让金。当然，有的地方为鼓励企业收购兼并，往往减免上述出让金的补交。
c、兼并的方式：
实践中可采用购买法、承担债务法、股权交换法或其他方式。几种方式可单独采用，亦可采用多种，一般视标的企业的资产负债情况具体而定。
根据中国证监会的要求，为了规范优势国有企业通过改制上市兼并有发展前途但目前还亏损企业的行为，达到以强带弱、共同发展的目的，兼并亏损企业可以采用下列三种方式：
a承担债务式兼并。根据亏损企业的具体情况， 可以分别选用直接承债兼并法、集团接收重整后承债兼并法和按破产程序重整后承债兼并法。这种兼并方式的主要特征是股份公司接管亏损企业的经营性资产与接管的负债额相等。由此又称为零净资产兼并法。
b控股式兼并。 由股份公司与亏损企业共同出资组建由股份公司控股的有限责任公司。
c吸收股份式兼并。股份公司公开募股后， 将亏损企业的经营性资产注入股份公司，按股份公司公开募股后的每股净资产折为股本。
d、兼并的价格：
在采用购买法的方式下，标的企业的价格问题是收购兼并成功的关键环节。应该说，价格确定的基础是标的企业的净资产值，而净资产值的确定标准是资产评估，就此可见资产评估的作用。按目前的政策要求，不允许支付价款，一般采用承担债务方式，要么是“零”收购，要么是“负”收
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