关于我国《刑事诉讼法》有关“侦查部分”立法修订的建议

有不是法定机关开展“侦查”的现象。同时，为了保持法典的稳定性，概念中不宜限定侦查机关的具体名称，现行《刑诉法》把侦查概念中的主体限定为公安机关和人民检察院，其缺陷是不辩自明的。(2)“侦查”的适用范围。“在办理刑事案件过程中”或“在刑事诉讼活动中”两种范围都无不可，但笔者以为后者更好一些。“办理刑事案件”一般包括侦查、起诉、审判三个程序，侦查仅是其中之一：又鉴于有的案件在侦查已经终结的起诉阶段甚至审判阶段还要进行“补充侦查”，因而“在诉讼活动”中更适合“侦查”的适用范围。同时，“办理案件”并非完全属于诉讼活动。(3)“侦查”的目的。“目的”是反映事物的本质特征之一，是构成侦查概念的必要条件，以防止侦查权的滥用。“侦查的目的”应当限定在“查明事实，收集证据，查获犯罪嫌疑人”之内。有的用“缉获”、“查缉”、“缉捕”等词，法律上都显得不够严肃，理念色彩差。(4)“侦查”的性质。这是“侦查”概念最本质的特征，也是确立该要素最大的难点。“专门调查工作”可以作为“侦查”的性质，但仅此不够。同时，侦查是一项司法活动，立法上用“工作”加以限定，显属不妥。“强制性措施”不能成为“侦查”本质特征的要素，因为非侦查机关也可使用这类措施，如人民法院等。[2]况且，侦查措施除了“强制性措施”以外还有许多。这种概括事物特征的方法很难满足逻辑原则要求。侦查措施无论是强制性的或是任意性的，或者是其他什么的，都具有特定性，所以，称为“特定措施”较为恰当。“特定措施”，是指法律规定的在特定条件下使用的措施，其中也包括技术侦查措施与秘密侦查措施。由此，笔者认为，“侦查”的性质可以表述为：“依法采取专门调查和特定措施的总称”。“总称”是指“调查与措施”的整体，并非指每项具体活动，以示诉讼过程中与其他司法机关采用类似措施的区别。
　　3.“侦查”概念的完善。根据以上分析，建议立法上将“侦查”概念表述为：“侦查是法定侦查机关，在刑事诉讼活动中，为了查明犯罪事实，收集证据，查获犯罪嫌疑人，依照法律采用专门调查和特定措施的总称。”
　　（二）关于“作案”
　　在现行《刑诉法》第六十一条第七项中三次使用了“作案”一词，即“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”可先行拘留。“作案”这个概念历来有争论，1996年被纳入新的《刑诉法》中。何谓“作案”，没有权威性解释，有的教科书上使用了“作案”概念也未界定其内涵。大家理解其基本意思就是“实施主要犯罪行为的活动”。“作案”这个概念，并不是一个经得起推敲的科学概念。第一，“作案”一词是个行业用语，作为一个法律术语显得层次不高，各国法律上有“犯罪人”、“犯罪分子”的称谓，没有“作案人”、“作案分子”的说法。第二，“作案”所指犯罪阶段不明确，不能准确反映犯罪的某一过程，与刑法上、侦查学上犯罪阶段划分不一致。刑法上把犯罪分为预备犯罪、实施犯罪两个阶段。侦查学根据刑法的划分，把犯罪分为犯罪预谋、犯罪准备、犯罪行为实施、犯罪后处理四个过程。划分阶段或过程的目的在于查清犯罪事实与情节，全面收集犯罪证据。根据上述划分，“作案”属于哪一阶段难以确定。因为一个犯罪案件是由许多活动构成的整体，每一个阶段的活动都是“作案”行为。例如，罪犯为了杀人，事前准备器械、毒物，杀人后肢解尸体、运尸、藏尸等，这些是否是作案行为？如果“作案”表示案件已经形成，那么，预备犯罪和主要犯罪行为未完成前的犯罪活动，就不能算做“作案”？因为此时案件并未形成。第三，用“作案”一词表述犯罪过程与行为，不能准确反映犯罪人的责任，司法上难以掌握处罚分寸。所谓“作案人”，就其与犯罪案件的关系而言常有三种情况：一是案件中的主犯，如正在实施杀人、强奸的罪犯；二是案件中一般犯罪成员，如毒品携带者，恐吓信抄写、散发者，许多主犯并不“作案”；三是被欺骗、雇佣的涉案人，如被骗代人冒取存款、受雇帮人运输赃物、尸体等。甚至有的“作案人”并非犯罪人，有的犯罪人并不作案（指挥、策划、组织犯罪者）。由于犯罪案件的复杂性，“作案”不能代表犯罪行为的实质，若将其作为判断是否是犯罪嫌疑人并采取强制措施甚至作为是否提起公诉的主要依据，在执法时很难掌握。为了与刑法上的犯罪过程相衔接，建议立法上的“作案”概念用“犯罪”代替，这样更好一些。
　　（三）关于“反革命案件”
　　在《刑诉法》第二十条中，将“反革命案件”与“危害国家安全案件”并列提出，有明显逻辑错误，同时在我国现行《刑法》中又没有“反革命罪”的规定，罪名与《刑法》发生抵触。
　　（四）关于“负责”
　　我国现行《刑诉法》第三条、第七条、第九十一条中，6处用了“负责”一词。立法上用“负责”表述司法机关的职能和关系是不够准确的。第一，法律上的“负责”含义，一般是指“承担责任”，但此处指的是职能划分；第二，“负责”有上级给下级分配工作任务之意，不属立法用语。
　　四、关于“侦查”章、节及条款结构调整与内容增添问题
　　我国现行《刑诉法》关于“侦查”部分的主要内容都规定在第二编的第一、第二章当中，从法学理论、侦查学理论、司法程序角度方面探讨，有的章、节、条款要进行调整，有的还可适当增添内容。
　　（一）“鉴定”不能置于“侦查”章、节之中，应合并到“证据”章中去，有关“鉴定”条款应适当增加内容
　　我国现行《刑诉法》中将“鉴定”列入“侦查”章的第七节，与其他各项侦查措施并列，意味着鉴定属于侦查行为或侦查活动。由于立法上的内容结构关系，我国不少司法和理论工作者据此认为：“侦查员参加鉴定活动”或“鉴定人参加侦查活动，”“都是按刑诉法依法办案，根本不存在自侦自鉴问题。”[3]因为鉴定是侦查活动的组成部分，两种活动的法律性质是相同的。这种认识根据法律条文的结构理解而来，是有道理的，但问题本身是不正确的。
　　立法上把“鉴定”纳入侦查活动有四个方面不合理：一是不完全适应刑事诉讼活动的需要。鉴定活动是诉讼过程中认定证据、审查与核实证据的活动，贯穿于各个诉讼阶段，侦查、起诉、审判乃至执行（含

监管）阶段都有可能出现鉴定的需要。如把“鉴定”仅限定为侦查阶段的活动，显然不切合诉讼活动的实际需要，限制了“鉴定”的适用范围，造成司法机关办案的困难，同时也会侵犯当事人的合法权益。二是显示出立法调整的重点在于侦查，客观上显示出有重侦查、轻起诉与审判的倾向。证据是诉讼的核心，它分散于各个方面，显露于各个阶段，在各个诉讼阶段上都有收集证据、完善证据、审查与核实证据的任务，决不可以限制在某一阶段将其处理完毕。立法中把所有鉴定都纳入侦查阶段进行显然是不可能的，也是不需要的。如伤情鉴定、精神疾病鉴定等，这主要是审判阶段的任务，它与侦查的关系并不密切。这些都纳入侦查阶段无疑有失诉讼任务的平衡，并会导致司法职权上的混乱。在诉讼程序上是不容许“超前”的。三是导致侦查活动与鉴定活动界限上的混淆，引起“自侦自鉴”和“依法回避”法律概念的争论。立法上将鉴定纳入侦查之中，理所当然地被认为鉴定活动属于侦查活动。司法机关至今还有不少人认为鉴定人参加侦查活动，侦查员参加鉴定活动，均属同一性质的侦查活动，如同一个侦查员在同一案件中既参加搜查又实施讯问一样。由于本身都属侦查活动，根本无“自侦自鉴”可言，出庭作证时不具备“依法回避”的条件，“违法办案无从谈起”。四是各国刑事诉讼立法上无先例。国外刑事诉讼法中关于“鉴定”问题的结构位置有两种安排：多数国家将“鉴定”列入“总则”部份的“证据”章中[4]，少数国家是在“证据”、“侦查”、“审判”章中分别列入相关条款。[5]
　　根据鉴定的性质和适用范围，并参照各国刑诉法的合理结构，我国《刑诉法》中的“鉴定”应纳入总则“证据”章中，这样可避免实践中引起岐义，并导致违法办案。同时，在法理上也显得更加严谨。我国现行《刑诉法》“鉴定”一节共有4条，300余字，是其他国家《刑诉法》中鉴定部分文字最少的。由于条款与文字少，内容过于抽象，许多有关鉴定的程序未作规定，导致司法实践中鉴定无“章”可循，是引起我国目前司法鉴定混乱的原因之一。
　　立法上鉴定部分应增加的内容有：(1)鉴定提请和决定的主体方式；(2)鉴定受理的主体和范围；(3)鉴定人的资格及指聘方式；(4)反映鉴定结论的文书内容与形式规范；(5)鉴定人法律责任中（第一百二十条第三项）除“故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任”以外

《关于我国《刑事诉讼法》有关“侦查部分”立法修订的建议(第2页)》