过失犯的构成要件构造及其适用
件。”(注 ：[日]大ｚｈǒｎｇ@②仁：《人格的刑法学の构想》，《法学教室》1990年第2期。) 而作为类型性意义的明确，那正是我们论述过失犯属于开放的构成要件的意义。它表明 过失犯在构成要件的类型上不是封闭的，而是开放性的。由于过失犯在本质上，都是价 值判断的结果，所以，“关于过失的判断，极需要做价值上的补充，这是刑法学解释(D ogmatik)很困难的问题之一。”(注：林东茂：《从客观归责理论判断交通事故的刑法 责任》，《刑事法杂志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根据什么标准以及最为妥切 地对过失犯的客观注意义务作出恰当的判断，需要站在开放的构成要件的角度进一步展 开。
三、过失犯作为开放的构成要件之补充适用方法
由法官补充适用作为开放的构成要件的过失犯罪，这除了是一个刑法理念和体制层面 的问题，更是一个实践操作的问题。法官究竟该如何具体操作以适用过失犯?
法官对开放性构成要件的补充适用，对个案自由裁量权的行使，是通过对刑法规定的 构成要件进行解释而实现的。因此，探讨法官如何适用作为开放性构成要件的过失犯问 题，就是探讨法官如何运用法律解释学原理适用刑法中过失犯的构成要件的问题。为此 ，笔者拟从对法律解释类别的鉴定着手，根据开放性构成要件的“开放”情形之不同， 确定与过失犯的开放形态之相适应的解释方法。
1.过失犯的适用方法
为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大前提。规范地获得 处理一个具体案件的裁判大前提的过程，就是法学方法论上所说找法活动，也就是通常 所说的广义的法律解释。关于广义的法律解释究竟包含几种解释方法，则在法律解释学 上有不同见解，主要区分为三分说与两分说。前者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表， 并在祖国大陆得到民法学教授梁彗星先生的继承以及民法解释学上的运用；后者以德国 法律诠释学大师、价值法学的代表人物Karl Larenz为旗帜，并在台湾地区得到著名民 法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。
三分说。(注：杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第98页，第 139页。)认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏洞补充三种 方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目的或合宪等 方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一种解释方法 。漏洞补充是指法律对于应规定未规定之事项，由于立法者之疏忽，未预见或情况变更 ，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而言。其中， 法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。以上三种解 释方法在梁彗星先生的“民法解释学”一书中被体现并运用。
二分说。认为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段。 狭义的法律解释是探求立法意旨并使之适用与具体案件事实。解释的方法有文义、历史 、体系、目的、合宪等几种解释方法。之于法律漏洞及其补充情况，则情况复杂，不一 而足。(注：[德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司19 96年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)法律 补充则是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。(注：黄茂荣：《法学方法与现代 民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302页，第330页，第294页 。)
三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方法的见解大致相同 。它们的区别在于，是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充方法。
笔者以为，二分说的见解更有道理。二分说学者关于法律漏洞的看法上存在着分歧。 有认为不确定法律概念与一般条款属于法律漏洞者，有认为不属于者。如果属于法律漏 洞，自不待言，按照漏洞补充方法适用之即可；如果不属于法律漏洞，则对它们的操作 适用属于法律解释。(注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社200 1年版，第353、354页，第302页，第330页，第294页。)这样一种理论较之三分法单独 将不确定功能与一般条款的适用独立为价值补充的做法而言，更为合理。三分法虽然将 不确定概念与一般条款的补充适用单列为法律解释之一种，但是，并无理由之说明。此 其一。其二，透视所谓的针对不确定功能与一般条款的“价值补充”法，其内涵极不明 确，且与狭义的法律解释和漏洞补充并不能截然分开，易言之，这两种解释方法中并非 不含价值补充的因素。可以说，任何解释都是一种解释者主观因素不同程度的介入，都 具有价值补充的成分。再者，价值补充方法因其抽象性而并无自身的适用规则，其最终 结局往往就
对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件究竟属于何种需要解释的 情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者赞同二分法的观点，这意味着对开放 的构成要件要么使用确定规范意旨的法律解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充 方法。那么，在开放性构成要件中，何种情况属于法律漏洞，何种情况不属于，就是问 题的关键了。因为明确了这一问题，相应的解释方法就是相对容易的事情。
笔者以为，过失犯不是法律漏洞，对它们应以狭义的法律解释方法适用之。
法律是否有漏洞?这曾是一个在法学史上被争论过的问题。概念法学、纯粹法学者否认 有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自 由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，认为成文法只是“活法”的 文字形式，于此之外，现实生活中还存在许多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞， 它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆 法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。”(注：J .Stone,op.cit.,pp.227-229.)总之，任何法律皆有漏洞，系今日各国判例与学说公认 之事实。
过失犯为何不属于法律漏洞?这须结合法律解释学上法律漏洞的相关理论分析。按照Karl Larenz的观念，法律漏洞，是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的 规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义及目 的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。(注：[德]Karl Larenz： 《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页 ，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)
理解法律漏洞有几个要点，一是法律漏洞并非法律规定上的空白。Larenz指出，法律 的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其规整脉络 ，得以期待——的规则。基于这一点常被误认，因此Larenz指出，“此点如何强调均不 为过。”(注：[德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司 1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)二 是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者 疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于 违反计划性。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有意 的沉默，不具备“违反计划性”，(注：[德]Karl 《过失犯的构成要件构造及其适用(第3页)》
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三、过失犯作为开放的构成要件之补充适用方法
由法官补充适用作为开放的构成要件的过失犯罪，这除了是一个刑法理念和体制层面 的问题，更是一个实践操作的问题。法官究竟该如何具体操作以适用过失犯?
法官对开放性构成要件的补充适用，对个案自由裁量权的行使，是通过对刑法规定的 构成要件进行解释而实现的。因此，探讨法官如何适用作为开放性构成要件的过失犯问 题，就是探讨法官如何运用法律解释学原理适用刑法中过失犯的构成要件的问题。为此 ，笔者拟从对法律解释类别的鉴定着手，根据开放性构成要件的“开放”情形之不同， 确定与过失犯的开放形态之相适应的解释方法。
1.过失犯的适用方法
为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大前提。规范地获得 处理一个具体案件的裁判大前提的过程，就是法学方法论上所说找法活动，也就是通常 所说的广义的法律解释。关于广义的法律解释究竟包含几种解释方法，则在法律解释学 上有不同见解，主要区分为三分说与两分说。前者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表， 并在祖国大陆得到民法学教授梁彗星先生的继承以及民法解释学上的运用；后者以德国 法律诠释学大师、价值法学的代表人物Karl Larenz为旗帜，并在台湾地区得到著名民 法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。
三分说。(注：杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第98页，第 139页。)认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏洞补充三种 方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目的或合宪等 方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一种解释方法 。漏洞补充是指法律对于应规定未规定之事项，由于立法者之疏忽，未预见或情况变更 ，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而言。其中， 法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。以上三种解 释方法在梁彗星先生的“民法解释学”一书中被体现并运用。
二分说。认为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段。 狭义的法律解释是探求立法意旨并使之适用与具体案件事实。解释的方法有文义、历史 、体系、目的、合宪等几种解释方法。之于法律漏洞及其补充情况，则情况复杂，不一 而足。(注：[德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司19 96年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)法律 补充则是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。(注：黄茂荣：《法学方法与现代 民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302页，第330页，第294页 。)
三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方法的见解大致相同 。它们的区别在于，是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充方法。
笔者以为，二分说的见解更有道理。二分说学者关于法律漏洞的看法上存在着分歧。 有认为不确定法律概念与一般条款属于法律漏洞者，有认为不属于者。如果属于法律漏 洞，自不待言，按照漏洞补充方法适用之即可；如果不属于法律漏洞，则对它们的操作 适用属于法律解释。(注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社200 1年版，第353、354页，第302页，第330页，第294页。)这样一种理论较之三分法单独 将不确定功能与一般条款的适用独立为价值补充的做法而言，更为合理。三分法虽然将 不确定概念与一般条款的补充适用单列为法律解释之一种，但是，并无理由之说明。此 其一。其二，透视所谓的针对不确定功能与一般条款的“价值补充”法，其内涵极不明 确，且与狭义的法律解释和漏洞补充并不能截然分开，易言之，这两种解释方法中并非 不含价值补充的因素。可以说，任何解释都是一种解释者主观因素不同程度的介入，都 具有价值补充的成分。再者，价值补充方法因其抽象性而并无自身的适用规则，其最终 结局往往就
是通过狭义的法律解释的方法来完成，所以即便连持二分法的学者也指出， 价值补充与狭义的法律解释方法关系“自属非浅”。(注：杨仁寿：《法学方法论》， 中国政法大学出版社1999年版，第98页，第139页。)而所谓“自属非浅”实际上就是对 法律解释方法的运用。既如此，将价值补充单列为一种独立的法律解释方法就失去了其 独立性的意义。基于以上理由，笔者赞成二分法，反对将不确定法律概念与一般条款单 独作为一种需要解释的法律文本形式，并将其适用方法——价值补充单列为一种法律解 释方法的做法。
对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件究竟属于何种需要解释的 情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者赞同二分法的观点，这意味着对开放 的构成要件要么使用确定规范意旨的法律解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充 方法。那么，在开放性构成要件中，何种情况属于法律漏洞，何种情况不属于，就是问 题的关键了。因为明确了这一问题，相应的解释方法就是相对容易的事情。
笔者以为，过失犯不是法律漏洞，对它们应以狭义的法律解释方法适用之。
法律是否有漏洞?这曾是一个在法学史上被争论过的问题。概念法学、纯粹法学者否认 有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自 由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，认为成文法只是“活法”的 文字形式，于此之外，现实生活中还存在许多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞， 它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆 法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。”(注：J .Stone,op.cit.,pp.227-229.)总之，任何法律皆有漏洞，系今日各国判例与学说公认 之事实。
过失犯为何不属于法律漏洞?这须结合法律解释学上法律漏洞的相关理论分析。按照Karl Larenz的观念，法律漏洞，是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的 规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义及目 的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。(注：[德]Karl Larenz： 《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页 ，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)
理解法律漏洞有几个要点，一是法律漏洞并非法律规定上的空白。Larenz指出，法律 的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其规整脉络 ，得以期待——的规则。基于这一点常被误认，因此Larenz指出，“此点如何强调均不 为过。”(注：[德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司 1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)二 是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者 疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于 违反计划性。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有意 的沉默，不具备“违反计划性”，(注：[德]Karl 《过失犯的构成要件构造及其适用(第3页)》
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