创业板市场中涉及到的几个法律问题

　  关于建立创业板市场的法律依据

　　在法制建设不断完善的今天，任何市场行为都需有相应的法律规范加以运作，这对具有高风险、高敏感性的创业板市场来说尤为重要。否则，创业板即使勉强推出，也达不到预期的市场效应，甚至给国家政治、经济和人民生活带来严重危害。

　　对目前推出创业板市场，法律依据是否充分问题，关键取决于对。《公司法》第229条第2款规定的理解。一种意见认为，该款的规定即可视为全国人大常委会对国务院的授权，国务院即可凭此授权审议通过《创业板企业股票发行上市条例》及其《细则》；另一种意见认为，该款的规定仅是对“高新技术企业”而言，而创业板除“高新技术企业”外，还包括“高成长型企业”，这些企业不是用“高新技术企业”可以取代的。为此，创业板的推出尚缺乏明确的法律依据。

　　就后一种意见，有人又提出不同的解决办法，一种是根据《立法法》尽快启动人大常委会的法律解释程序，将“高新技术企业”解释为“高新技术企业或与高新技术有关的企业或其他成长型企业”；但也有人认为这种解释扩大了该规定的范围，改变了原来的立法宗旨，因此，这种解释实际上已不属于法律解释的范畴，而属于典型的法律修改，必须通过“三审”的法定程序进行。

　　我认为，法律解释本身是一项非常严肃的事项，尽管全国人大常委会根据《立法法》可以对法律作“需要进一步明确具体含义”及“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”方面的解释，但在人大常委会尚未启动法律解释程序前，就目前的《公司法》与《证券法》而言，广义的创业板市场的建立尚缺乏明确的法律依据。为此，鉴于创业板市场不可能长期搁置，可以先将创业板局限为高新技术企业，待<公司法）修改后或待人大常委会对《公司法》作必要的立法解释后，再将高新技术版扩展到创业板。

　　当然，什么是“高新技术企业”，判断的标准和由谁来判断是接下来必须解决的问题，弄不好又会回到“双高”认证的老路上去。对此，我认为其解释权只能在人大常委会，因为这是对人大常委会制定的法律的解释。这是创业板建立的法律依据中面临的又一问题。

　　只有在解决了上述法律依据后，我们才能判断证监会提交国务院审议的《创业企业股票发行上市条例》及其《细则》的法律效力，也才能判断深交所网上公布《创业板股票上市规则》的合法性。二、关于创业板拟上市企业设立过程中的法律问题

　　同主板市场一样，创业板拟上市企业必须是股份有限公司。这是毫无疑问的。但股份有限公司的设立可以是新设，也可以是对原有限责任公司的变更或对原企业的整体改制而设立。这里的“整体改制”既可以是对非公司制企业的整体改制，也可以是对原“有限责任公司”的整体改制。

　　为了尽快将自己的企业推向创业板市场，又满足上市企业需连续经营两年以上的要求，加之其他因素，首先必然涉及对原企业或有限责任公司的改制或变更问题。而这种变更或改制为满足经营业绩可以连续计算的条件又必须受到一定的限制，包括：①控股股东不宜变化；②董事会、总经理及技术负责人、财务负责人等不宜有重大变化；③企业的经营性资产不宜进行剥离；④企业的主管业务不宜重大变化等。否则，这种变更或整体改制就会失去企业加快上市进程的意义，与新设股份有限公司没有什么不同。

　　还需要特别明确的是，变更或整体改制虽然都可以使原企业的经营业绩连续计算，但两者属于对原企业不同的重组方式，因而其适用的对象及操作程序等也各有不同。

　　1.对原有的“有限责任公司”，既可以“变更”成“股份有限公司”，也可以“整体改制”成股份有限公司，而对非公司型企业，只能“整体改制‘’成股份有限公司。

　　2.“变更”只是原有限责任公司的一种延续，而不是新设，只是企业性质发生了变化，因此其原有的债权债务应由变更后的股份公司承继，无需征得债权人的同意。手续相对简便。只需对原有限责任公司增资扩股或将原有限责任公司的出资进行对外转让即可。而“整体改制”则是将原企业或原有限责任公司的所有资产净值折合成股份，而发起设立股份有限公司，原企业注销，原企业股东成为股份有限公司股东。因此，改制后的股份有限公司不再是原企业的延续，由于原企业已经注销，为此，整体改制应当力、理原企业的注销登记和股份有限公司的新设登记。并且在改制过程中，原企业的债权债务应当向债权债务人发出通知和公告，并由各方就债权债务承担问题达成协议。

　　3.无论“变更”还是“整体改制”都会涉及到增资扩股或净资产折合股份的问题，但两者在财务处理上有所不同。依照《公司法》第 99条的规定，有限责任公司变更为股份有限公司，其折合的净资产可以是经“审计”的账面价值，且可以不评估。但整体改制的股份有限公司，由于其系发起设立方式，故原企业股东折合的净资产依照《公司法》第80条的规定，应是经“评估”后的净资产值，为此，有必要对原企业或公司资产进行评估，并以评估后的净资产值折合股份。

　　4.另外，还需要搞清的一个问题是，在发起人股份的转让期限问题上，“变更”和“整体改制”是否有所不同。依照《公司法》第147条第1款的规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让”。如何理解“自公司成立之日起”，即这里所指的“公司”究竟是指原有限责任公司还是指股份有限公司。有人持不同观点。就“整体改制”而言，由于改制后的股份有限公司系新设股份有限公司，为此，发起人转让股份的期限应从新设的股份有限公司成立之日起计算无疑。但“变更”就有所不同。因为变更系原有限责任公司的延续，故发起人股份的转让期限究竟应以“有限责任公司”成立之日起计算还是以股份有限公司成立之日起计算则存在疑问。从字面理解，“公司成立之日起”应理解为自有限责任公司成立之日起，但从法律关于“发起人”只限于“股份有限公司”而言，应理解为从“股份有限公司成立之日起”计算。如果是前者，则“发起人”究竟是原有限责任公司的股东还是包括所有股份有限责任公司的股东，又是一个问题。我的理解是，从立法意图上分析，无论“改制”还是“变更”，发起人股份的转让均应从股份有限公司成立之日起计算。三、关于如何设计创业企业的股权激励机制鉴于创业板市场具有高科技含量或成长型、风险型的特点此，科学设计企业的激励机制，主板市场需要，创业板市场更有必要。

　　在谈及股权激励机制问题时，人们通常考虑的方式无外乎：①直接持股；②股票期权。而直接持股又表现为两种：一是持现股；二是持期股，即一定期限届满后持股。无论是直接持股还是股票期权都会涉及到持股的主体、持股的数量、价格、上市或变现的日期等。为此，如何设计股权激励机制，应针对不同的企业、不同的对象、不同的激励目的分别设计。这不仅要借鉴国外其他企业的经验，同时又要注意符合国内法律的要求。

　　1.关于直接持现股：法律本身允许自然人作为发起人持现股，只要实际出资即可。但要注意：①人数不宜过多，否则对公司治理及激励目的不利；②避免走“内部职工股”的老路，导致既产生腐败，同时又达不到激励目的的后果；③法人（如工会或职工持股

会）“代持”自然人股应十分慎重，不宜提倡，否则容易引起股权结构的混乱。

　　2.关于持期股。期股通常用来激励企业的经营管理人员，由股东会批准在一定期限内购买或受赠适当比例的公司股份，并在任期届满后逐步兑现。但这里有几个问题，一是什么时候购买或受赠；二是购买或受赠谁持有的公司股份；三是任期届满后方能兑现，虽然符合《公司法》和《证券法》的规定，但如购买所得，常会失去“激励”的意义。

　　3.关于股票期权。首先必须认清，股票期权是一种股票认购权，而不是一种义务，为此，享有股票期权的人可以选择“认购”还是“不认购”；第二，股票期权绝不是一种“无偿奖励”，必须在未来一定时间以既约定的价格认购；第三，在我国，根据法律规定，股票期权的享有人如属董事、监事、高管人员在行权后在任期内不得兑现；第四，股票期权的“票源”设计既要合法又要具有可操作性。如先由“第三方”出资认购，届时再由期权认购人向“第三方”认购，就会缺乏一定的可操作性。包括“第三方”的选择，出资责任，非交易过户等。而预留一部分股份又与法律要求实际出资相违等。

　　总之，创业板市场的推出，面临许多亟待解决的法律问题，除以上问题外，包括独立董事问题，风险基金的引入与退出问题，交易与风险监管问题，信息披露问题，保荐人及中介机构的责任问题，上市公司的退出机制问题等无一不涉及法律。这些都需要我们从理论到实际，从国际经验教训到国内实际不断加以解决。

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