美国“反网域霸占法”确立的域名争议规则

  Trademark  Dilution  Act)”第3条（注：即1946年美国商标法第43条(c)款，美国法典第15编第1125条(c)款。）规定，著名商标所有人有权依据衡平法上的原则及法院认为合理的条件获得禁令及本条规定的其他救济，以对抗其他人在商业活动中商业性地使用一商标或商号，前提是这种使用始于有关标记已经著名之后，且导致该标记之显著性被淡化。
　　与此规定相比，美国商标法第43条(a)款规定的商标侵权适用民事责任的条件要复杂得多。依该款规定，任何人于商业活动中在商品或服务或商品的容器上，或与之有关而使用任何单字、术语、称谓、标记或图样，或者前述要素的结合，或者任何错误的来源标识，错误或误导性的事实描述，或者错误或误导性的事实陈述，并且具有下列后果的，均应在自认为已经受到或有可能受到损害者提起的民事诉讼中承担责任——
　　(1)这种使用有可能导致误认，或者在使用者与其他人的相互关联方面，或在商品、服务或商业性行为的来源、发动或批准方面形成误导或欺骗；或者
　　(2)在商业广告或促销活动中，错误地表述自己或他人商品、服务或商业性行为的属性、特征、质量或产地的。
　　概而言之，依据美国商标法第43条(a)款的规定，商标侵权民事责任成立的前提条件至少应包括的一项就是导致消费者的主观认识错误。这正是美国商标法的核心原则，即消费者误认。与中国商标法的规定及大部分中国学者广泛介绍的商标侵权认定标准不同的是，美国商标法并没有将“商标的相同或相似”与“商品的相同或相似”规定为认定商标侵权责任成立的明确条件。这表明，在美国商标法之下，被指控侵犯商标权的被告是否会承担民事法律责任，并不取决于其所使用的商标及商品本身的类属与类比结果，而取决于其使用商标的行为在消费者的消费选择过程中产生的实际影响。
　　然而，第43条(c)款所体现的“联邦商标淡化法”并没有采纳消费者误认这一基本的民事责任成立条件，转而从原告的“商标”可能受到的实际影响入手加以考查，凡认定此商标的显著性有可能因被告的行为而被“淡化”的，即要求被告承担民事责任。
　　美国的“联邦商标淡化法”在商标保护领域开创了一个独特的先例，即超越一般意义的商标权及消费者保护标准而保护某些“著名”商标。而一商标能否被认定为“著名商标”，将完全取决于商标权人的商业运作效果。这使得那些具有强大市场推介能力的美国公司很容易为其拥有的商标争取到享受特殊保护的机会。相比之下，那些市场推介能力较弱的发展中国家公司，要想获得这种保护几乎是不可能的。笔者据此断言：美国的著名商标保护制度是一种极端的使“强者更强，弱者更弱”的制度。
　　“反网域霸占法”进一步将“联邦商标淡化法”确立的极端保护延伸至互联网域名领域，除了规定与之相同或相似的域名注册、交易或使用将承担民事法律责任外，还明确规定，当一域名的注册、交易或使用构成对一著名商标显著性的淡化时，域名注册人也将承担相应的民事法律责任。
　　3.域名注册人就特殊标记承担民事责任的条件
　　对政府间国际组织、某些非政府间国际组织及某些国内非官方机构的徽标提供类似于商标的法律保护，早已成为国际社会的共识。《保护工业产权巴黎公约》第6条之3明确规定了对政府间国际组织徽标的保护，要求公约成员国承诺，非经有关组织的同意，禁止任何人将这些组织的徽标注册为商标，或者作为商标使用。1981年签订的《保护奥林匹克标志内罗毕条约》第1条即规定，本条约任何成员国都有义务根据本条约第2条与第3条之规定，在未获国际奥林匹克委员会授权的情况下，驳回或撤销由奥林匹克标志构成或者包含奥林匹克标志的商标注册，并且采取适当措施禁止为商业目的而将此类标志用作商标或其他标记。
　　很显然，在《巴黎公约》签订时，互联网还不见踪影；至《内罗毕条约》签订时，计算机网络虽然已经进入社会生产与生活领域，但仍未形成重大社会性的影响。为此，在这些国际文件中找不到关于禁止将有关标记用作互联网域名的规定是自然的。然而正如我们所看到的那样，《内罗毕条约》对奥林匹克标志的保护已经超出了“商标”的范围，涵盖了“其他标记”，从而允许今天的人们将其解释为可对抗域名的规则。
　　美国“反网域霸占法”规定，当请求保护的标记为红十字标志、奥林匹克标志等特殊标记、单字或称谓时，与此相同的域名注册、交易或使用都将面临承担民事法律责任的后果。需要进一步解释的是，相关条款中并未出现“相同”、“相似”等比较性的用语，却直接使用了“是……（is……）”的表述方式。据此，笔者认为其应仅包括“完全相同”的情形。
　　二  域名注册及使用之“恶意(bad  faith  intent)”的认定与抗辩
　　就目前国际社会广泛关注的域名问题来看，域名注册及使用的“恶意”已经成为最敏感、最重要的核心问题。自1996年底IAHC代表国际社会正式开始讨论“滥用性域名注册(abusive  domain  name  registration)”起，直到世界知识产权组织目前正在进行的第二次域名程序，“恶意”认定问题始终是关注域名争议解决的各国人士刻意强调但依然存在认识差异的问题。ICANN公布的“统一政策”将“恶意注册”列为删除和移转注册域名的中心规则，并为此而提供了4项可供参考的认定标准。其中前3项可归因于域名注册人申请域名注册时的主观心理状态；第4项则从域名注册后的使用方式及后果上予以推断。
　　美国的“反网域霸占法”为恶意的认定提供了更加详细、更加全面的参照标准。该法规定，在认定被指控者是否存在恶意时，法院可考虑（但不限于）以下因素：
　　(1)该人在该域名上的商标权或其他知识产权；
　　(2)该域名包含该人的真名(legal  name)或者在通常情况下用以标识该人的其他称谓的程度；
　　(3)该人在提供任何商品或服务过程中可能存在的、对该域

名的善意在先使用；
　　(4)该人在通过该域名可进入的网站上对该商标所为的善意的非商业性使用或者合理使用；
　　(5)该人是否具有将消费者自商标权人的在线地址诱导至该域名标识之网站的意图，而且有可能通过在网站来源、网站的发起人、网站的关联关系或网站建立的核准等方面制造混淆等方式，为获取商业利益或者故意败坏或贬损该商标而损害由该商标代表之商誉；
　　(6)该人是否为获取经济利益而向商标权人或者第三方发出转让、出售或以其他方式让与该域名的要约，但却并没有为提供任何商品或服务而善意地使用或意图使用该域名，或者该人此前的做法表明其一惯如此；
　　(7)该人在申请域名注册时提供重大与误导性的错误联络信息，以及该人故意不维护准确的联络信息，或者该人先前的做法表明其一惯如此；
　　(8)该人是否注册或获取了多个域名，而且知道这些域名与其注册时已经具备显著性的他人商标相同或具有足以导致误认的相似性，或者足以造成在这些域名注册时已经著名的商标的淡化，不论各当事方经营何种商品或服务；
　　(9)该人之注册域名中包含的商标在何种程度上具备或不具备显著性，以及是或不是商标法第43条(c)款(1)项意义上的著名商标。
　　通过简单分析即可看出，在上述9项参照标准中，前4项是为域名注册人的利益而设置的，可被理解为“优先考虑”域名注册人在注册域名上可能具有的利益，是用以排除恶意认定的依据。在这4项依据中，第3、4两项均涉及到了对商标的“善意”使用。从行文中可以看出，第3项涉及的善意使用属于商标法意义上的使用，即在提供任何商品或者服务过程中对相应标识的使用。需要强调的是，域名注册人依据第3项规定为自己开脱时，必须证明其“使用”是在原告的商标具备显著性或成为著名商标之前所为的，即所谓的“在先使用”。第4项涉及的善意使用则不属于商标法意义上的使用，但该项同时也未规定其是否仅指“域名”性使用，即是否仅涉及将有关商标用作域名的情形，而是规定“在网站上(in  a  site)”的非商业性使用或合理使用。根据美国专利商标局1999年第2号商标

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