客户交易结算资金银行独立存管的法律问题

管的本义，将客户保证金明细帐户的管理权转移给银行。值得一提的是，建设银行的独立存管并未采取比较彻底的银证通模式，而是采取了一种较为暧昧的所谓“转托管”模式。在此种模式下，由证券公司和建设银行签订转托管协议，将客户的结算资金明细帐户转托管到建设银行。名义上客户仍然是将结算资金交给证券公司，再由证券公司转给建设银行；但是，建设银行实际上控制每一个投资者的结算资金明细帐户，证券公司无法再动用其中的资金。虽然同证券登记结算公司的净额清算仍然由作为直接参与人的证券公司进行，在证券登记结算公司的客户结算备付金帐户和在银行的客户交易结算资金专用存款帐户的开户人也仍然是证券公司，但已只具有名义上的意义。换言之，与证券经纪业务有关的一切结算帐户，实际控制权都到了建设银行手中。方案之所以如此设计，而不仿效银证通的模式，主要是为了给证券公司保持利差收入提供依据和可能。其他银行的第三方存管方案未必会如此进行，建设银行今后的第三方存管方案也未必总会如此。但是，不管利益博弈导致何种模式，其根本目的和首要标准都是维护客户对交易结算资金的合法权益。

　　三、客户交易结算资金银行存管的法律定位：存款抑或信托？

　　按照国际上通常的实践，在由证券公司或其他非银行金融机构托管客户交易结算资金时，托管人一般被要求其将客户资金存入专门的银行信托帐户，以信托受托人的身份管理该帐户；根据信托财产独立性原则，该帐户与托管人在该银行的其他帐户相分离，帐户内资金不得用于冲抵托管人的银行债务，也不受托管人债权人的主张。需要注意的是，所谓的信托帐户，是就托管人同客户的关系而言，这种安排并不使得信托帐户内的客户资金独立于银行的财产。换言之，对于银行而言，这些资金同样属于银行存款（存款人为托管人），构成银行对存款人的债务。因此，严格说来，在这种安排下，作为信托财产的不是资金，而是对银行享有的债权，托管人以信托受托人的身份管理该债权。 如果要使该资金独立于银行资产，或者说免于银行的信用风险（credit risk），必须作出另外的安排。换言之，信托帐户的设计可以使客户免于托管人的信用风险，但并不能免于资金所最终存放的银行的信用风险。

　　在银行直接作为客户资金托管人（银行独立存管）的情况下，问题要复杂一些。银行法的一个基本原则是，存款行为在存款人和银行之间建立起的是债务人－债权人关系；存款不是由银行通过信托持有，而是作为银行的自有资金由其自由使用，并且在银行破产时作为破产财产受到银行债权人的追偿。存款人对存款享有的不是所有权，而是债权，在银行破产时只能作为普通债权人主张权利。在这种情况下，如果要保持客户资金的独立性，就必须将客户资金同存款区别开来。英国案例法确定的规则是，如果银行（作为客户资金托管人）将客户资金合法存入自身（作为存款机构），其就拥有了对该资金的所有权，而只承担归还等额款项的债务。为确保能够利用这一规则，银行需要在托管协议中明确约定，由客户授权其将资金帐户内的任何资金存入自身。但是，如果客户不愿承担其该银行的信用风险，因此不愿意将其资金作为存款存入该银行，那么就需要针对其资金设立信托。有效信托的一个基本要素是信托标的物的确定性（certainty of subject matter），因此，必须将与客户资金帐户数额相应的资金隔离出来，作为信托的标的，以便信托能够有效成立。在实践中，这可以通过银行托管人将特定数目的资金存入第三方银行，并就其对该第三方银行的受偿权设立信托的方式来实现。但是，出于商业考虑，银行托管人可能不愿将客户资金其他银行。更多的客户资金通常是被投资于所谓的“类现金”（即具有高度变现性的资本工具，如短期融资券）或者“现金基金”（即以类现金为投资对象的集合投资计划）。一方面，这些资本工具具有高度变现性，使得银行托管人可以迅速满足客户资金帐户上的付款义务；另一方面，这些资本工具属于证券，而不仅仅是不特定的付款义务，因此可以作为信托的标的物。

　　在英国，金融服务局（Financial Service Authority， FSA）制定的“客户资金规则”（Client Money Rules， CMR） 适用于所有在“指定投资业务”（designated investment business）中从客户处收到或代表客户持有的资金，其中当然包括客户托管的资金。该规则的基本内容是所有托管人必须将资金存入“获准银行” （approved banks）的专门帐户，并作为信托受托人持有这些资金；客户资金帐户必须与托管人自有资金隔离，即只能用于存放客户资金。CMR的实质效果是对客户资金设立了一个法定信托（statutory trust），使其免于托管人的信用风险。但是，CMR对获准银行作了一个豁免规定：如果获准银行本身作为托管人，那么其可以自行存放该资金，条件是其必须向客户发出书面通知，告知该资金是由其作为存款机构而不是受托人持有，并且不会以CMR要求的方式持有（笔者注：

即存入另一个获准银行）。

　　在我国，由于缺乏信托的历史和制度土壤，2001年仓促出台的信托法并未起到预期的积极效果，反而在一定程度上增加了这个领域的模糊和混乱。笔者观察的结果是，在目前的规则条件下，无论是否采取银行独立存管，客户交易结算资金最终都归属为银行存款，无法同银行的其他资金分离从而免于银行的信用风险。首先，如上所述，在3号令模式下，证券公司作为客户资金托管人，为客户设立资金明细帐户，并将资金统一存入在存管银行开设的客户资金专用存款帐户。在这种方式下，不管是否将客户与证券公司之间的资金托管关系界定为信托关系，都不影响资金最终作为存款存入银行（从而不能免于银行的信用风险），区别只在于，如果不能界定为信托关系，那么由于金钱作为替代物的特征，客户连证券公司的信用风险也不能避免。其次，在银证通模式下，问题比较简单，银行存款帐户同时又用作资金结算帐户之用，从客户与银行的法律关系而言不存在独立于存款之外的“客户资金”。最后，在银行独立存管，直接管理证券客户的资金明细帐户的情况下，尽管有独立的资金帐户，但这仅仅代表客户对银行的特定债权，从法律效果上看同存款并无区别，在银行破产时都只能作为普通债权人主张权利。

　　对于金钱而言，使其独立于其他金钱的方法只有三种，即设立信托、作为出资注入法人实体以及将其特定化（如专门封存、指明钞票号码等）。后两种显然不属于本文讨论的语境，唯一可以使得客户交易结算资金独立于银行资产的途径就是设立信托。这又涉及到两个问题：第一，我国现行法律制度只允许信托投资公司开展信托业务；换言之，其他金融机构包括银行同客户建立信托关系是没有法律依据的。因此，国务院有必要尽快出台《信托机构管理条例》，对于目前颇为僵化的信托业务限制作出更为灵活和务实的规定。第二，如上所述，信托标的的特定化是信托有效设立的要件，而仅仅在银行开立一个帐户并且冠以“信托帐户”之名并不足以使该帐户内的资金独立于该银行其他资产。因此，如果允许银行就交易结算资金建立信托关系，那么银行必须采取必要安排来实现信托资金的特定化。

　　最后需要说明的是，由于目前的银行独立存管主要是为了解决证券公司危机，因此并未太多关注银行本身的信用风险问题；换言之，制度设计的前提是银行比证券公司更安全。在目前的银行独立存管中，因为没有信托关系的设计，客户交易结算资金是作为存款直接存入银行，成为银行自有资金（负债），银行可以自由使用，没有类似于3号令对证券公司那样的分帐管理要求。在这种情况下，如果撇开银行同证券公司的资信对比就事论事的话，客户所承担的信用风险不是减小而是增大了。因此，一方面，如上所述，应当建立和完善信托机制，保障客户资金独立性；另一方面，还要尽快建立存款保险机制和证券投资者保护基金机制，以应对可能的系统性风险。

　　「注释」

　　《客户交易结算资金管理办法》（证监会2001年），第37条。

　　例如，1993年国务院《股票发行与交易管理暂行条例》第71条就使用了“客户保证金”这一名称。

　　在允许信用交易（融资融券）的国家和地区，客户保证金有其特定含义，是指客户在委托经纪人购买证券前只按比例交纳一部分资金，作为交易担保（从词义上看这也正是“保证金” 所要表达的含义），在交易完成后一定时间内再补足所欠款项；而我国禁止信用交易，客户必须事先足额交纳交易所需资金。

　　另两项原罪是非法融资和违规炒作股票。参见胡朝辉：《中国券商三重原罪：挪用保证金非法融资违规炒作》，http://finance.tom.com/1008/1010/200466-63829.html，2004－10－16.

　　《证券经营机构证券自营业务管理办法》（证监会1996年），第27条。

　　参见《中华人民共和国信托法》第4条；人民银行《信托投资公司管理办法》（2002年）第12条。

　　天健信德会计师事务所审计一部、专业技术部：《对客户保证金独立存管问题的思考》，http://www.schinda.com/lan/train/information/info/49.htm，2004－10－16.

《客户交易结算资金银行独立存管的法律问题(第2页)》