举证责任分配：一个价值衡量的方法

nbsp;Q.B.440(C.A.),Affirmed(1886),11  App.Cas.47(H.L.)，转引自高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政法论丛》，第1卷，页440。）不是从头到尾都停留在一方当事人身上，而只是当事人在事实调查的某个阶段应当承担的证明责任，而不是一次性和最终意义上的责任。同样，《行政诉讼法》规定的被告的举证责任，也是被告对具体行政行为合法性承担首先的证明责任。举证责任转移理论的引入，使举证责任的分配更加符合公正和效率的要求。但是，当事人是否完成说服责任的问题又与另一问题联系在一起：什么情况下才算完成了说服责任，从而举证责任的指针又停留在对方身上？也就是说，应当采用什么样的证明标准？这样，举证责任的分配在法律技术上可能转变为证明标准的确定问题，后者常常构成案件的关键问题。
　　对于我国行政诉讼证明标准的问题，有学者主张，在“案件事实清楚、证据确实充分”这一一般性的证明标准之外，还要用“占优势的盖然性”标准作为我国行政诉讼例外的证明标准，以保证证明标准相对于具体情形的灵活性。（注：高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政法论丛》，第1卷，法律出版社1998年，页465-469。）这种主张否弃了证明标准的单一性，缓解了现有举证责任制度过于刻板的弊端。通过对不同证明标准应当适用的范围的归纳研究，可以使举证责任的分配规则趋于精细和明确。（注：高家伟博士认为，“占优势的盖然性”标准可以适用于如下行政领域：行政机关按照简易程序作出具体行政行为的案件，采取临时性保全措施的案件，根据预测作出具体行政行为的案件，以及行政裁决案件。《行政诉讼法》第54条还规定“主要证据不足”构成撤销具体行政行为的法定理由。如果考虑到法院在撤销和不撤销具体行政行为之间只有一种可能性，“证据确凿”与“主要证据不足”之间客观上存在协调和连贯关系，把两者合二为一，可以说仍然是以“证据确凿”为标准。高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政法论丛》，第1卷，法律出版社1998年，页468、469。但这些观点还有待论证和商榷：行政机关按照简易程序作出具体行政行为和行政裁决是否都以“占优势的盖然性”为满足？行政机关采取临时性保全措施和根据预测作出具体行政行为是否都必须达到“占优势的盖然性”标准？例如，《道路交通事故处理办法》（1991年）第12条规定：“公安机关根据检验或者鉴定的需要，可以暂时扣留交通事故车辆或者嫌疑车辆、车辆牌证和当事人的有关证件，检验或者鉴定后应当立即归还。”从立法目的看，这里扣留嫌疑车辆所需证据似乎很难说是要求达到“占优势的盖然性”，称“合理怀疑”也许更恰当。）但即使如此，“证据确凿”标准和“占优势的盖然性”标准本身仍是一个模糊标准，其适用范围也需要进一步探讨。美国学者迈克尔·贝勒斯指出，尽管证明标准通常分为较为可靠、确凿可信和毋庸置疑三级，但在实践中，这三个标准是边界不清的。（注：迈克尔·贝勒斯：《法律的原则：一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年，页67。）在肯定两大法系的证明标准有相对确定的客观标准的同时，有学者指出，“即使相对的客观标准也只能是仅具有参考价值”。（注：毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年，第17章“论民事案件证明标准之确立”。）所以，试图从一个或者几个抽象的标准出发去逻辑地推演某个特定案件的举证责任应当如何确定，同样存在不可克服的困难。目前，我国已有不少法律根据具体情形规定了特定的证明标准。（注：例如，前述《道路交通事故处理办法》第12条规定，公安机关根据检验或者鉴定的需要，可以暂时扣留交通事故“嫌疑车辆、车辆牌证和当事人的有关证件”。《税收征收管理法》第26条规定，税务机关“有根据认为”从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人“有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象”的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保，如果纳税人不能提供纳税担保，税务机关可以采取税收保全措施。《人民警察法》第9条规定，为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对“有违法犯罪嫌疑的人员”，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关继续盘问：被指控有犯罪行为的；有现场作案嫌疑的；有作案嫌疑身份不明的；携带的物品可能是赃物的。）但正如所有的制定法都无法避免的缺陷，它们也不可能是包罗无遗、明白无误且总是合理的。
　　由于具体情形的异常繁复和千变万化，举证责任的分配看来不可能找到一条放之四海而皆准的标准，或者找到一套能够以不变应万变的规则体系。在许多情况下法律没有明确规定或者依法律的字面规定处理将导致不合理结果，还需要法官根据具体案情，权衡各种利益和法律价值，确定具体案件应当适用的规则。
　　　　三、“个性化研究”的意义与缺陷：对案例1的分析
　　沈岿先生的“个性化研究”在举证责任的分配方法上代表了一个思路的转移。它摒弃了“谁主张谁举证”、“被告举证”之类举证责任分配规则问题的抽象探讨，而把举证责任的分配建立在对具体情境的衡量上。这种方法打碎了成文法规定的“单一固定模式”（沈岿语）的桎梏，使举证责任的分配有可能更趋公正、合理。然而，他的“个性化研究”的主张仍然存在一些缺陷。
　　在探讨案例1中公安机关应否对汤某死亡承担赔偿责任时，沈岿先生模拟原告的口吻提出：“要查清有没有违法行为，唯一途径是进行尸检。而被告无视我们的一再要求及其法定的尸检职责，不进行尸检就责令我们将尸体火化。这难道不能表明被告害怕尸检、害怕尸检结果揭露其违法事实？难道我们不能由此推定其有违法行为吗？”在他看来，“这个事实推定的盖然性似乎远远超出50%，甚至可以达到80～90%”。沈岿先生没有详细阐述本案的证明标准问题，但显然，在他看来，公安机关实施违法行为致汤某死亡这么高的盖然性，应当可以导致原告解除说服责任，说服责任转移到被告身上。（注：在接下去的论述中，沈岿先生似乎出现思路游移。在将公安机关有没有实施违法行为与违法行为（若有的话）是否直接导致汤的死亡分别认定的前提下，他认为：“由于本案中被告没有以优势证据或明显和令人信服的证据，说服法官相信汤死亡系其他原因而非违法行为所致，所以，其必

然要承担败诉后果。不过，在第一个争议点上，事实推定的盖然性极大（也因此解除原告说服责任），但如果以被告未进行尸检为由来推定违法行为是导致汤死亡的直接原因，其盖然性则要大打折扣。”于是，得出结论说，“法官在判定被告必然承担赔偿责任的同时，又酌情减少了赔偿数额，这个裁判是合乎理性的”。举证责任的设立，就是在有些事实无法查清时，“快刀斩乱麻”，让法官从事实认定的窘境中解脱出来。所以，当说服责任转移到被告一边后，除非被告能够拿出确凿证据让法官相信自己没有实施违法或者其没有尸检是有充分正当理由，就应当由被告承担败诉后果，而不能再在盖然性问题上纠缠，以致事实不能在法律上确定。上述失误减损了他通过个案分析寻求举证责任规则的努力，但不影响沈岿先生基本推理思路的价值，也无关本文主旨。）沈岿先生还强调，从公安机关不尸检推定其在询问过程中实施的违法行为是基于经验和常识，所以只是事实推定而非法律推定。
　　可见，沈岿先生在对具体情境中权衡举证责任分配时，完全囿于特定案件中争议事实发生的盖然性的考量，是以盖然性大小为唯一根据。尽管沈岿先生肯定不认为可以获得绝对真实，但透过他的整个论证过程，可以看出，他探讨举证责任的唯一落脚点是发现个案中的事实真相。（注：虽然没有明确的阐述，沈岿先生的论述其实也隐含了价值判断：盖然性达到一定程度，当事人达到证明标准，举证责任将发生转移；在不同的案件中，所需要的盖然性可能不同，至于具体达到多高的盖然性举证责任才转移，需衡量案件的具体情况而定。但是，在沈岿先生的论述中，价值衡量发生的场合和目的是确定本案当事人解除举证责任应当达到多大的盖然性。就个案处理而言，仍然离不开推定事实的盖然性。）在探寻事实的过程中，他并不考虑同类案件的情况，不关注法官在这个个案中确立具有普遍意义的规则，也不希求这个案件对行政机关或者相对人今后行为的指引作用。这种思考方式体现了一种司法判决中（尤其是事实认定上）“向后看”的定式。他对个案中发生的

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