举证责任分配：一个价值衡量的方法

、已经逝去的事实真相的执着追求，遮蔽了举证责任制度对于受该制度影响的潜在当事人的行为的规范功能。
　　我赞成公安机关未予尸检导致说服责任转移到公安机关头上，但与沈岿先生的推理方式不同，我的推理不是建立在盖然性的考量上，而是建立在对公安机关违反尸检义务应当承担的法律后果的价值衡量上。在我看来，公安机关未予尸检是否出于“害怕尸检、害怕尸检结果揭露其违法事实”的动机并不重要，公安机关实施违法行为的盖然性有多大也不重要（虽然不是完全无关），重要的是公安机关未能履行在本案情况下应当履行的尸检义务，导致事实无法查清。衡量各种法律价值，应当责令其承担在事实认定上的不利后果。
　　首先，公安机关在本案中负有尸检义务。沈岿先生在文章中提到，公安机关无视其“法定”的尸检职责。也许能够找到一些要求公安机关进行尸检的制定法规定（虽然我没有找到），但我认为，即使没有规定，在本案的特定情况下，公安机关也负有尸检的义务。汤某在派出所接受询问，“活着进去死了出来”，公安机关无论如何必须对死因有一个令人可接受的交代。公安机关仅以汤某生前患过肾病为由，认定汤某死于“肾病发作”，是草率敷衍、不能令人接受的。通过尸检查清死因，是一个诚信的政府所必须的。如果尸检证明公安机关实施违法行为导致当事人死亡，那么惩罚罪犯，安抚死者家属，改善政府与人民的关系；如果尸检证明公安机关没有实施违法行为，那也能够还公安机关一个清白。
　　其次，公安机关没有履行尸检义务，应当承担在事实认定上的不利后果。公安机关违反尸检义务导致事实无法查清，这在证据法上可以视为“证明的妨害”。（注：叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年，页170-172。）我国一些法律规定了证明妨碍在事实认定上的法律后果（通常把这类推定称为“法律推定”）。（注：例如，国务院的《道路交通事故处理办法》第20条规定：“当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。”法律推定的规定出于立法者的价值衡量，其中也蕴藏着立法者对一般情况下逃逸等行为与肇事行为之间盖然性的估计。但当法律规定以后，在个案适用中逃逸等行为与肇事行为之间的因果关系就退出考虑范围，只要当事人逃逸造成事实无法认定的，就推定该当事人负全部责任，而无需在个案中考量当事人交通肇事的盖然性有多大。）在本案中，没有制定法明确规定公安机关未予尸检在事实认定上的后果（也许由于这一原因，沈岿先生强调他所作的推定只是“事实推定”），法院能否根据价值衡量予以确定？我同意法官的一个推理，汤某死于突发性疾病的可能性也是存在的，但正如沈岿先生所说的，“要查清被告有没有违法行为，唯一途径是进行尸检”。由于公安机关没有进行尸检，就责令死者家属把汤某火化，导致汤某死得不明不白，而且再无水落石出的可能。“任何人不能从自己的错误行为中获利”，这是一项不言而喻的法律原则。在当前的执法状况下，类似本案可能发生的警察刑讯致人死亡以及肇事后毁尸灭迹的现象都是有可能的。如果公安机关通过拒绝尸检可以掩盖他的违法行为，那么，必将鼓励公安机关以及任何行政机关在类似案件中通过毁灭证据来逃避责任。因此，即使没有制定法的明确规定，法官也可以从公安机关未予尸检的事实推定其实施了违法行为。如此可以促使公安机关主动、诚实地做好尸检，给死者家属、给社会“一个说法”。
　　当然，“证明的妨碍”的法律后果是多种的。我们可以设想，通过立法来规定公安机关拒绝尸检所应当承担的行政责任（譬如对责任人员予以行政处分），乃至刑事责任。但是，对于行政机关来说，仍然可能为避重就轻而不予尸检；而对当事人来说，他所要求的赔偿仍然无法得到。所以，这种设想即使可行，也不应当排除事实认定上的推定效果。
　　上述推定的效果导致说服责任的转移，但不是不可反驳的推定。（注：关于推定的分类和法律效果，可参见叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年，页97-111；高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政法论丛》，第1卷，法律出版社1998年，页466。）理论上公安机关可以从两个方面来反驳：一是拿出确凿证据证明汤某确系其它原因死亡（这在本案中已无可能），二是如沈岿先生所说的，“其不进行尸检就责令火化的行为是有相当充足之理由的”（但我想象不出有什么充足理由）。
　　也许读者觉得我的推理过程与沈岿先生的观点“换汤不换药”，没有实质意义。为了放大我与沈岿先生思路上的分歧，我们设想把案情稍稍修改一下：汤某在派出所接受询问期间突然死亡，但是，没有死者家属在场看到汤某临死前的异常情况，死者家属也没有“一再要求尸检”。在此情况下，派出所未经尸检就把他送去火化，以致死亡原因无法查清。这种情况下，汤某死于派出所的违法行为的盖然性，与前面讨论的例子相比，无疑是要大打折扣的，也许不到50%，更不用说90%。也许在沈岿先生看来，根据盖然性的考量，这种情况下不能认定派出所实施违法行为并导致汤某死亡，从而得出完全不同的结论。而在我看来，这种情况下，公安机关仍应承担赔偿责任。
　　　　四、价值衡量方法的再次运用：对案例2的分析
　　上面通过对沈岿先生“个性化研究”主张的评论初步阐述了价值衡量的观点。下面我将尝试用案例2中交通行政处罚案件来

检验桑本谦先生的举证责任分配公式，并再次运用价值衡量的方法论证该案中的举证责任问题。
　　在《对证明责任分配的经济学分析》一文中，桑本谦先生运用经济学的分析方法，给出了一个举证责任的分配公式：“预期错判损失（错判概率×实际错判损失）＋证明成本”之和较小的一方，应当承担证明责任。与沈岿先生以盖然性为唯一考量相比，桑本谦先生增加了“实际错判损失”和“证明成本”两个参数，从而更加周全。但他就此止步，基本上不愿意再“考虑太多的因素”，尽管作者认识到他的公式与现实司法实践的复杂图景相比已经不可避免地严重失真，因而不具有普遍意义。（注：桑本谦：“对证明责任分配的经济学分析”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，第4卷，中国政法大学出版社2001年。）
　　在把经济学分析运用于举证责任分配上，桑本谦先生迈出了重要的一步。作者给出的简单明了的公式非常诱人，在理论上也可能是圆通的。但在复杂的现实世界中，象“错判概率”、“证明成本”之类的参数，往往（即使不是永远）不易得到可靠的统计数据，或者获取统计数据的成本过于高昂。所以，在实际操作中，我们更多的是借助生活经验，而不是精确的统计。尽管如此，“预期错判损失（错判概率×实际错判损失）＋证明成本”的公式能够为本案提供一个不错的讨论基础。本文想提醒的是，“桑本谦公式”在操作中每一个因素都可能引发分歧，并容易忽略某些价值，其中包括举证责任分配对于建构未来法律秩序的普遍价值。这些价值在类似本案的具体情况下，恰恰可能是至关重要的。（注：桑本谦先生在阅读本文后，回复说：“我们的分歧实际上是我们采用两种不同的写作方法（我是模型化的、您是就事论事）所不可避免的。我完全同意您对我的批评，但我认为，我的缺陷是模型化、公式化思维必须付出的代价。如果我顾及太多的变量，公式就会变得过于复杂甚至根本就没有公式。如果我把“预期错判损失”的范围扩展到您要求的程度，公式反倒会变得更加简洁，但却没有意义了。因为公式将会变成“预期社会总收益－预期社会总成本”之差较大的一种证明责任分配方法是可取的，这就等于什么也没说。我的方法是纯形式主义方法和您的方法之间的一种折中，我的方法比您的方法更具确定性和可预测性，但不如您的方法灵活；但我的方法与形式主义方法相比，却是长于灵活性，失之确定性和可预测性。”）
　　让我们用“桑本谦公式”来检讨案例2中的举证责任分配问题。在这起交通行政处罚案件中，由于原告是否“闯红灯”的事实转瞬即逝，对于原、被告双方来说，证明成本都趋向无穷大。如果我的理解没错，依照桑本谦先生的观点，这个参数可以因此忽略。于是，剩下的只有预期错判损失（错判概率×实际错判损失）的比较。
　　一旦涉及错判概率的考量，我们发现存在着对盖然性的不同理解。一种是抽象的盖然性。虽然我没有做过统计，但如果说警察90%以上的交通行政处罚在事实认定上正确，这

《举证责任分配：一个价值衡量的方法(第3页)》