举证责任分配：一个价值衡量的方法

样的判断还是站得住的。据此，被告的主张的事实具有明显占优势的盖然性，天平的指针稍稍偏向被告。可是，一旦落到具体案情上，盖然性可能就不一样了。从情理上讲，原告如果不是确信自己没有违反交通规则，如果不是对处罚结果充满冤屈、甚至愤怒，是不大可能为5元钱而兴讼的。据此，原告主张的事实似乎具有“占优势的盖然性”，法院应当支持原告。面对两种不同的盖然性，我们采纳哪一个呢？我倾向于认为，后一情节不应成为法律上的考虑因素；否则，所有的小额诉讼都可能被推定原告有理，对被告不公平，并且可能增加滥诉倾向。但是，这种争议本身可能会削弱盖然性因素在论证中的地位。（注：对于具体盖然性与抽象盖然性的讨论，可参见普维庭：《现代证明责任》，吴越译，法律出版社2000年，页277-307。作者的结论是，将盖然性作为证明责任分配的基本规则是不合适的。）所以，仅仅凭盖然性上有争议的优势，法院恐怕还不足以坚定地支持原告或者被告。
　　下面再看实际错判损失的计算。如果单纯考虑直接经济损失，实际错判损失对原、被告双方来说就是区区5元钱。这可能让人感觉荒诞：难道交警处罚就是为了在国库中增加5元钱？当然，如果桑本谦先生认为应当考虑更多因素（如下文所论证的），那么，我俩就很接近了（但从他的文章中，我没有读到这种迹象）。我们还是认真探讨本案所包含的超越个案的社会价值。
　　可能有人为原告争辩说，即使一般来说交警的陈述更可信，但就这个案件来说，被告对原告的处罚可能是冤枉的；从保护公民权利、维护社会公正的立场出发，行政处罚仅仅依靠比较优势的证据是不够的。必须承认，这是很有力的理由。尽管本案对原告的罚款仅仅5元，但我们不应忘记，即使数额微不足道的错误罚款，同样会侵害原告的人格尊严、损害社会道德，（注：一个错误的行为不但带来为纠正错误而额外支出的经济损害，还带来道德损害，即仅仅由于非法剥夺一个人的合法权利而带来的道德损害。德沃金把后者称为“道德成本”的增加。）损害民众对政府的信任和亲和感，而且在程度上并不一定相应减轻。我们必须证明，还存在别的重大理由，使得可能的“错罚”成为值得付出的代价。
　　在探寻“别的重大理由”之前，我想指出，与本案性质相似的，还有压黄线、鸣喇叭、超速驾驶等等违反交通信号、交通标志、交通标线指示等数量众多的行为。这类行为的特点是，违法行为瞬间发生，不留痕迹，通常是警察当场发现当场处理。所有这些案件（已经发生的和将要发生的）都面对着同一个尖锐的问题：警察对是否违反交通规则的现场判断在多大程度上应被尊重？
　　虽然我们不能同意交警的现场判断应当“有绝对发言权”，（注：公安部的《机动车驾驶员交通违章记分办法》和《交通违章处理程序规定》于2000年3月1日实施前，公安部交通管理局秩序管理处李江平处长对记者说：“……必须提醒大家注意，对违章事实的认定，有关交通管理部门包括民警有绝对发言权。”参见《北京青年报》，2000年2月27日第11版。）但必须注意法院否定交警判断所可能带来的后果。在所有这类案件中，如果单个警察看到了违反交通规则的行为不“作算”，那么，单个警察即使发现有违法行为，也不能进行处理，因为“证据不足”，一旦当事人起诉，处理决定就可能被推翻。可以预料，警察可能束手无策，或者干脆撒手不管，结果将造成大量的交通违法行为逃逸法网。这对于交通秩序将带来重大损害。两相权衡，为了公共交通秩序似乎应当牺牲个人的利益。
　　也许有人马上反驳说，把一个平常案件引起的后果说得那么严重，未免过于夸张了。不管这个案件法院怎么判决，大多数驾车者仍会自动遵守交通规则。偶有违规的，警察一旦发现，照样会处理。而大多数受罚者仍会接受警察的处罚，真的为几元钱起诉的毕竟罕见。可是，我们不能不注意，法治的一个重要原则是同类情况同样处理。除非我们甘愿容忍法院在同类案件中出尔反尔，我们就应当把法院在个案处理中隐含的确认事实的规则看成是所有同类案件中必须坚持的规则。为此，法官在个案处理过程中，不能完全陷于对具体案件孤立的分析，而应当观照同类的情况，在权衡处理结果时一并加以考虑。在这个意义上，举证责任的分配不应当只是对某一个特定案件纯粹“个别化”地衡量，而是对某一类案件的分配。法院应当清楚地认识到，他在判决时，不单认定这个案件的事实，也隐含了一条认定事实的规则。一旦“单个警察的认定不作算”

成为一条确定不变、普遍知晓的规则，情况就不同了：违规驾驶将会增多，对单个警察的认定和处罚不见得象从前那样广泛地被平心静气地接受，“交通秩序的损害”也就不是耸人听闻的夸张。
　　当然，我们可以设想其它替代办法以求两全其美。其一是增加警力，每次执勤都由两个以上交警执行。但由于交通违规的瞬间性，很难做到两个以上交警同时看到（或听到）违法行为，结果仍有大量“漏网之鱼”。即使有些收效，与警力的大量增加所带来的财政负担和其它负面效应相比，还是得不偿失。替代措施之二是在路口安装交通监控设备。已经有城市在一些主要路口安置了隐蔽的录像设备，据说效果不错。借助现代技术和设施解决查证的难题，这种前景是令人欢欣鼓舞的，这种可能性值得认真对待。假如原告“闯红灯”的路口已经安装了摄像设备，而且要求交警部门在原告对罚款有异议的情况下保存录象资料是合理的，那么法院完全可以把举证责任转给被告，只是本案中不存在这种情况。退一步说，假如普遍应用监控设备的方案在技术、经济和伦理上都是可行的，交警部门获得当事人交通违法的确凿证据就变得容易，那么，由交警部门承担严格的举证责任则也是值得考虑的：即使交警部门没有安装，法院也可以通过提高被告证明标准，从而促使交警部门安装监控设备。但是，有几个因素使这一设想不可行。首先，普遍地、大规模地应用录象设备显然是政府财力所不逮的，巨额的公共支出与所换取的个别公正明显不相称。还有，即使技术和经济条件允许，即使仅仅在街道等公共场所，假如有一天我们发现自己生活在一个无处不被监控的世界里，那是我们理想的社会吗？所以，安装交通监控设备不应是交警部门的义务，不能因为被告在本案发生场所中没有安装监控设备，而令其承担不利结果。
　　看来，交警在执勤现场耳闻目睹的证据应当被推定正确。被告到此完成了举证责任，举证责任转移到原告身上。除非原告能够拿出更有力的证据推翻刚才的初步认定，她将承担败诉后果。从理论上讲，原告至少有两个“路子”可以推翻被告的证据。一是，拿出确凿的证据证明自己没有违反交通规则，或者即使存在“交通违法”的可能，执勤交警在当时情况下不可能看到。本案原告并没有确凿地证明这一点。二是拿出确凿的证据证明执勤交警有滥用职权的故意，例如，交警部门把罚款当成“创收”渠道，或者执勤交警与原告有仇隙，借故报复。本案也不存在这种情形。综上所述，本案判决维持交警的处罚决定是正当的。
　　　　五、价值衡量的功能与法律的确定性
　　一些学者在讨论行政诉讼“事实审”的时候曾涉及事实认定问题。有学者认为，法院在事实问题的判断上应当尊重行政机关的认定，另有学者表示反对。（注：相关的讨论参见朱新力：“论行政诉讼中的事实问题及审查”，《中国法学》，1999年第4期；于绍元、傅国云、陈根芳：“行政诉讼中的事实审与法律审”，《现代法学》，1999年第5期；杨伟东：“法院对行政机关事实认定审查的比较分析”，《法学研究》，1999年第6期。）到目前为止，争论双方基本上只限于提供一种总体的价值倾向。这种价值层面的论述也许能够影响法官的具体判断，但无法提供精确的、有的说服力的论证。如果我们不认为一种价值必然大于另一种价值，我们必须把价值层面的泛泛讨论转为技术层面的精细探索，寻找可适用于个案的操作方法。
　　本文通过两个有争议的案例，展示了在行政诉讼举证责任分配中价值衡量的思考方法。本文试图强调，探寻举证责任分配的目的不纯粹是寻求个案中的事实真相，而在于通过举证责任的分配及证明标准的确定，公正和有效率地分配社会资源，指引当事人应当遵循的行为规则。价值衡量方法的引入，在传统上认为纯粹是“事实”的领域——法律适用通常被区分为事实认定和法律解释两个环节——契入了价值的因素。它超越纯粹个案的探讨，不是把目光集中在过去发生、现已逝去的“事实真相”，也不局限于个案中当事人的利益权衡，而更多关注当事人应该有的行为规则，期待通过确立合理的举证责任规则去塑造人们未来的行为。一句话，它与其说是“向后看”的，还

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