举证责任分配：一个价值衡量的方法

不如说“向前看”的。
　　虽然本文选取的两个案例都属于疑难的行政案件，但价值衡量方法的应用既不限于行政诉讼，也不限于疑难案件，在一定意义上，它是普遍适用的。只不过在一般案件中，事实清楚，或者举证责任的分配规则是明确的、无异议的，不需要价值衡量，或者说价值衡量的过程可以被忽略。但是，价值衡量实际上仍然存在，隐藏在证据规则的后面，默然无语地支撑着证据规则的正当性。一旦双方当事人对应当适用的证据规则持有异议，那么，价值衡量将走向前台，去证成或者否定那条证据规则的正当性。总而言之，价值衡量在举证责任分配中的功能体现在如下三方面：在现有制定法提供的举证责任规则不明确（如汤某死亡引发的赔偿案件），就需要运用价值衡量去“弥合法律织物的漏洞”；在现有制定法提供的举证责任规则将导致明显不公平的后果时（如黄某交通行政处罚案件），就需要运用价值衡量去“熨平法律织物上的褶皱”；即使现有制定法提供的举证责任规则是明确且“合理”的，如果一方当事人有异议，也将需要运用价值衡量去维持其正当性。
　　当然，倡导价值衡量方法并不反对寻求证据规则的学术努力，以及根据法定的证据规则认定事实的司法实践。在我们这样一个证据规则贫乏的时代，太需要事实认定的规则了！最高法院不久前相继公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据的若干规定》，就是一个可喜的努力。但是，正如本文反复强调的，任何规则都是有缺漏的，不可能是以不变应万变的。同时，如果没有对大量个案的深入探讨，仅仅停留在举证责任理论的抽象论述，建立合理的证据规则体系也是难以想象的事情。而价值衡量的方法，也许能够为个案的深入探讨提供一条有用的思路。
　　价值衡量必然带有主观判断。在前述两个案件中，读者也许能够接受我的思路，但涉及价值权衡时，完全可能得出不同的结论。例如，在案例2中，有些读者可能坚持公民的利益更应当受保护，因此交警的处罚决定法院不该维持。从根本上，这类歧见是不可避免的，在一定程度上甚至是合理的。但价值衡量的方法从整体上未必比依据规则进行推演更不公正、更难预测，更令人不可接受。（注：张卫平教授认为，“在具体案件的证明责任分配过程中，一旦让分配者考量利益平衡……等等因素，实际上就给予了法官更大的自由裁量余地，这样的分配反而不容易为当事人所接受。当事人会把不满抛给法官。应当说法律规定能够很好地吸收当事人对证明责任分配的不满。”张卫平：“证明责任分配的基本法理”，载何家弘主编：《证据学论坛》，第1卷，中国检察出版社2000年。张卫平教授在该文中主张，“确立一个抽象、但明确的证明责任原则仍然是有必要的”。）难道在规则的外衣下，主观判断就能够避免吗？事实认定的恣意就能够完全克服吗？虽然“法律规定能够很好地吸收当事人对证明责任分配的不满”，但如果“依法判决”违背了公认的正义准则，同样不能为司法裁判赢得正当性，最多只是把不满从法官头上转到法律名下。它同样会伤害司法的信誉，损害对法律的信仰。
　　尽管如此，价值衡量方法的引进，确实面对一个尖锐的问题：如何避免价值衡量成为执法者的恣意？法官的价值衡量如何获得正当性？
　　一种可能的途径是，竭力找出所有的法律价值，并分别确定其价值天平上的“重量”

。这种努力当然不失其意义。例如，行政程序中人的尊严是一个被长久忽视的问题，经过学者的阐发弘扬，终于可能成为价值天平上的一个“砝码”。又如，法律的稳定性、确定性等价值远远超越当事人的利益，只有把它们也考虑在内，价值衡量才能与法治秩序的整体相和谐。在案例1中，法官实际上考虑的维护公安机关“面子”、“威信”，“调处好‘官’民关系”的想法，被法学家们普遍视为不正当的考虑，从而应当排斥。但是，法律价值是难以穷尽的，各种价值的份量更是难以一般性地确定。要想这种方法“象门捷列夫的化学元素表所起的作用那样”，（注：美国法学家帕特森对庞德列举的利益清单的赞誉。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年，页295。）事先提供包罗无遗的价值清单和固定不变的估价规则，从而一劳永逸地解决举证责任的难题，是过于狂妄的空想；试图用一个简单的公式来限定复杂的考虑因素，在实践中同样不合时宜。我们所需要的是，在对举证责任进行价值衡量或者经济分析时，应当保持一个开放的头脑，不忽略、不回避任何一个有份量的价值（参数），具体问题具体分析。
　　价值衡量本身就是针对万千复杂的具体情形而适用，它在很大程度上必须依赖法官的职业素质和职业伦理。司法判决绝不会因为法官有权判决，就先天地具有权威性和正当性。在此情况下，通过法律程序赋予其正当性就成了一条无可替代的出路。在英美等实行陪审团制度的国家里，陪审团在公众心目中具有几乎绝对的权威，它对事实的认定无需说明理由，也不容质疑。这种程序设计和法律文化解脱了事实认定正当性的困扰。但在我国，既没有类似的陪审团，法官也没有相应的权威，假如允许法官（或陪审团）“自由心证”，那只会被视为法律认可的武断和恣意。剩下的唯一途径是通过完善的举证、质证程序以及法官详细而充分地展示其推理过程来获取正当性。司法的自由裁量，包括事实认定上的价值衡量，必须与充分的理由说明相结合。反观我国的诉讼程序，这两点还是严重不足的。一些法官还不适应事实认定中的严格推理，而习惯于凭直觉估计下判；即使法官在案件中进行了推理，但其推理过程（尤其在疑难案件中）往往被勉强的条文援引、简单武断的“认定”遮蔽了。近年的审判方式改革在这方面作出了很大努力，包括对有关证据的罗列和是否采用的说明，对判决理由说明的强化，但整体上仍嫌简略。许多法官还不敢或者不愿说出真实的推理过程，而宁可躲在法律条文的后面。展现在当事人和公众面前的是一副威权主义的姿态，背离人情的冷酷。
　　也许，被习惯思维包围、各种压力交织下的法官们感到，真的把本文的推理思路写进判决书中，可能过于离经叛道。但我们有理由期待，对于理性的公众，任何理性的推理，都比生硬的条文更能让人信服。应当鼓励法官进行实质的推理，更应当鼓励和要求法官大胆地说出它的全部的真实的理由。通过充分展示法官的推理过程，并不断加以理论归纳，注意尊重前例，那么，举证责任的规则将会通过一个个的判决得以逐步确立——尽管我们并不期望建立一个包揽无余的规则体系从而一劳永逸地解决举证责任的永恒课题。

《举证责任分配：一个价值衡量的方法(第5页)》