不能未遂犯论争
遂犯处罚的根据 ，而应认定为不可罚的不能犯。
说起来，这种关于危险理论的“客观危险说”在我国学者中也不乏其主张者。例如， 张明楷教授就认为，为了贯彻客观的未遂论，只有当行为人主观上具有罪过，其客观上 实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为主观上具有犯意，其客 观行为没有侵害合法权益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯。至于客观行为是 否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场 ，根据客观的因果法则进行判断。(注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版 社2002年版，第247页。)根据这种客观危险说，在我国以未遂处理并肯定其可罚性的， 误把保健用品当作毒药杀害他人或误把尸体当作活人实施杀害行为事例中，就会因“行 为人所实施的“行为”本身根本不具有侵害法益的任何危险性才导致未发生犯罪既遂时 的犯罪结果”，(注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第243 页。)而否定其未遂犯的成立，应认定为不可罚的不能犯。张明楷教授也正是基于这种 客观的危险说对我国不能未遂犯理论进行的批判，并认为我国不能未遂犯理论实际上采 取的是抽象的危险说，不仅没有坚持主客观相统一的原则导致主观归罪，而且还有扩大 刑法处罚范围之嫌疑。(注：参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002 年版，第243页以下。)通过综上的简介中我们不难看出，把不能未遂犯理解为可罚的未 遂犯之一种类型也好，还是把不能犯解释为不可罚的不能犯从而排除在可罚的未遂的范 围也好，问题的关键就在于如何理解未遂犯中的“危险性”概念。
二、未遂犯的本质与“危险性”概念
就目前的各国刑事立法来看，无一不把犯罪未遂作为一项基本制度而规定下来，现代 刑法理论也较为普遍地认为犯罪未遂具有可罚性。然而，围绕未遂犯的本质、未遂犯的 处罚根据，在刑法理论上却未形成统一的局面，主观未遂论与客观未遂论一直争论不休 。
今日的主观主义刑法论者在未遂论方面继承了德国普通法时代主观未遂论的代表者亨 格(Henke)、鲁登(Luden)等的理论，(注：德国学者亨格在批判费尔巴哈在客观未遂论 中所主张的“市民的可罚性”的客观构成时，提出了“可罚性的最高基准在于情感的反 法性”这一基本思想，并在这一思想指导下在行为人的主观意思中探求可罚性的根据。 因此，亨格认为未遂犯的本质亦不外乎是行为人的意图本身具有“反法性”的内容，这 时，外部的行为仅仅是违反法的意思的认定资料。未遂犯的处罚并不要求现实实施的行 为与所意图的结果之间存在(潜在的)因果关系。参见[日]宗冈嗣郎：《客观未遂论的基 本构造》，日本成文堂出版社，1990年6月版，59页。鲁登则积极倡导亨格的理论同样 对费尔巴哈严格区分可罚的未遂与不可罚的不能犯的客观未遂论进行了批判。其指出： 所有的未遂犯只能存在于行为的目的非适合性上，因此，要彻底贯彻客观未遂论的话， 必将全盘否定可罚未遂的概念。在客观上无危险这点上，既然“不能”的手段不能犯与 “不充分”的手段未遂犯没有不同，那么区别两者就没有任何意义。——行为人即使选 择了对目的结果的非适合性行为，因为其行为已表现出行为人欲使用目的适合的手段的 意图，所以也是危险的行为，应当给予处罚。从而否定不能犯的不可罚性。[日]宗冈嗣 郎：《客观未遂论的基本构造》，日本成文堂出版社1990年版，第60页。)同样在行为 人意思的危险性、行为人反复实施犯罪行为的危险性中探求未遂犯的处罚根据。现代的 主观未遂论认为，即使没有产生结果，但在一定的行为中能够表明犯罪意思的话，就可 以明确犯罪的存在。既然发现了犯罪意思，因为在其犯罪意思中征表了行为人反社会性 格的危险性，所以针对敌对法的意思，为了保护法秩序，尤其针对行为人反社会性格的 危险性为了防卫社会，而进行处罚。(注：[日]野村稔：《刑法总论》，日本成文堂出 版社1990年版，第319页。)然而，主观的未遂论者也并非主张只处罚犯罪意思的危险性 ，而是在其意思表现于一定的客观行为时，才开始进行处罚。因此，客观的行为在主观 的未遂论中只不过具有征表行为人意思危险性的意义。像这样，主观的未遂论即使将“ 客观的行为”作为问题，其也不是客观的行为自身对刑法所保护的法益的现实的危险， 而仅仅是被主观化了的抽象的危险。这种在行为人的意思危险性中探求未遂犯的处罚根 据的主观未遂论也是主观主义刑法理论的当然性要求。众所周知，主观主义刑法论者从 教育刑论或社会防卫论的刑罚观出发，强调刑罚的社会防卫目的在于教育犯罪人，使其 作为善良的社会人复归社会，排除对社会的危害。(注：[日]大冢仁：《刑法概说(总论 )》，日本有斐阁出
就当前的客观未遂论来看，其主要从费尔巴哈的客观未遂论中继承了强调行为的客观 面与现实面的立场，认为如果说既遂犯的违法性本质在于法益侵害的话，那么未遂犯的 违法性本质就在于指向法益侵害的“危险”。而该“危险”就是行为所具有的侵害法益 的“客观的危险”或“产生构成要件结果的客观的危险”。(注：[日]中山研一：《口 述刑法总论》，日本成文堂出版社1983年版，第342页。)这样，现代客观未遂论就把行 为的现实的、客观的危险作为了处罚未遂犯的根据。然而，就如何理解作为未遂犯处罚 根据的“客观的危险”，在客观未遂论内部又出现了见解上的分歧。(注：详见张明楷 ：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第199页以下。)其争论的焦点在于 这种危险是“行为自身的危险(属性)”还是“作为结果的危险(状态)”。换言之，刑罚 的根据是“行为属性”还是“结果状态”，违法性的本质是行为的无价值还是结果的无 价值。目前，在日本理论界占通说地位的行为无价值论虽然在原则上亦承认未遂犯的处 罚根 《不能未遂犯论争(第2页)》
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说起来，这种关于危险理论的“客观危险说”在我国学者中也不乏其主张者。例如， 张明楷教授就认为，为了贯彻客观的未遂论，只有当行为人主观上具有罪过，其客观上 实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为主观上具有犯意，其客 观行为没有侵害合法权益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯。至于客观行为是 否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场 ，根据客观的因果法则进行判断。(注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版 社2002年版，第247页。)根据这种客观危险说，在我国以未遂处理并肯定其可罚性的， 误把保健用品当作毒药杀害他人或误把尸体当作活人实施杀害行为事例中，就会因“行 为人所实施的“行为”本身根本不具有侵害法益的任何危险性才导致未发生犯罪既遂时 的犯罪结果”，(注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第243 页。)而否定其未遂犯的成立，应认定为不可罚的不能犯。张明楷教授也正是基于这种 客观的危险说对我国不能未遂犯理论进行的批判，并认为我国不能未遂犯理论实际上采 取的是抽象的危险说，不仅没有坚持主客观相统一的原则导致主观归罪，而且还有扩大 刑法处罚范围之嫌疑。(注：参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002 年版，第243页以下。)通过综上的简介中我们不难看出，把不能未遂犯理解为可罚的未 遂犯之一种类型也好，还是把不能犯解释为不可罚的不能犯从而排除在可罚的未遂的范 围也好，问题的关键就在于如何理解未遂犯中的“危险性”概念。
二、未遂犯的本质与“危险性”概念
就目前的各国刑事立法来看，无一不把犯罪未遂作为一项基本制度而规定下来，现代 刑法理论也较为普遍地认为犯罪未遂具有可罚性。然而，围绕未遂犯的本质、未遂犯的 处罚根据，在刑法理论上却未形成统一的局面，主观未遂论与客观未遂论一直争论不休 。
今日的主观主义刑法论者在未遂论方面继承了德国普通法时代主观未遂论的代表者亨 格(Henke)、鲁登(Luden)等的理论，(注：德国学者亨格在批判费尔巴哈在客观未遂论 中所主张的“市民的可罚性”的客观构成时，提出了“可罚性的最高基准在于情感的反 法性”这一基本思想，并在这一思想指导下在行为人的主观意思中探求可罚性的根据。 因此，亨格认为未遂犯的本质亦不外乎是行为人的意图本身具有“反法性”的内容，这 时，外部的行为仅仅是违反法的意思的认定资料。未遂犯的处罚并不要求现实实施的行 为与所意图的结果之间存在(潜在的)因果关系。参见[日]宗冈嗣郎：《客观未遂论的基 本构造》，日本成文堂出版社，1990年6月版，59页。鲁登则积极倡导亨格的理论同样 对费尔巴哈严格区分可罚的未遂与不可罚的不能犯的客观未遂论进行了批判。其指出： 所有的未遂犯只能存在于行为的目的非适合性上，因此，要彻底贯彻客观未遂论的话， 必将全盘否定可罚未遂的概念。在客观上无危险这点上，既然“不能”的手段不能犯与 “不充分”的手段未遂犯没有不同，那么区别两者就没有任何意义。——行为人即使选 择了对目的结果的非适合性行为，因为其行为已表现出行为人欲使用目的适合的手段的 意图，所以也是危险的行为，应当给予处罚。从而否定不能犯的不可罚性。[日]宗冈嗣 郎：《客观未遂论的基本构造》，日本成文堂出版社1990年版，第60页。)同样在行为 人意思的危险性、行为人反复实施犯罪行为的危险性中探求未遂犯的处罚根据。现代的 主观未遂论认为，即使没有产生结果，但在一定的行为中能够表明犯罪意思的话，就可 以明确犯罪的存在。既然发现了犯罪意思，因为在其犯罪意思中征表了行为人反社会性 格的危险性，所以针对敌对法的意思，为了保护法秩序，尤其针对行为人反社会性格的 危险性为了防卫社会，而进行处罚。(注：[日]野村稔：《刑法总论》，日本成文堂出 版社1990年版，第319页。)然而，主观的未遂论者也并非主张只处罚犯罪意思的危险性 ，而是在其意思表现于一定的客观行为时，才开始进行处罚。因此，客观的行为在主观 的未遂论中只不过具有征表行为人意思危险性的意义。像这样，主观的未遂论即使将“ 客观的行为”作为问题，其也不是客观的行为自身对刑法所保护的法益的现实的危险， 而仅仅是被主观化了的抽象的危险。这种在行为人的意思危险性中探求未遂犯的处罚根 据的主观未遂论也是主观主义刑法理论的当然性要求。众所周知，主观主义刑法论者从 教育刑论或社会防卫论的刑罚观出发，强调刑罚的社会防卫目的在于教育犯罪人，使其 作为善良的社会人复归社会，排除对社会的危害。(注：[日]大冢仁：《刑法概说(总论 )》，日本有斐阁出
版社1975年版，第41页。)这样，主观主义刑法论者把研究犯罪的着 眼点放在了实施犯罪行为背后的行为人的反社会性格。并指出：作为刑罚对象的犯罪行 为，其真正意义在于表现了犯人的危险性(temibilita:Pericolosita)及社会危险性(etatdangereux:Gemeingefahrlichkeit)——现代科学水平表明，只有通过外部的、客 观的行为才能够认识内心的、主观的事实。因此，行为人内部的、心理的事实即犯罪人 的危险性征表于外部的行为时，才能对之科以刑罚。犯罪行为只具有认识行为人危险性 的手段意义。(注：[日]大冢仁：《刑法概说(总论)》，日本有斐阁出版社1975年版， 第40页。)从而否定犯罪行为本身的客观的、现实的意义。
就当前的客观未遂论来看，其主要从费尔巴哈的客观未遂论中继承了强调行为的客观 面与现实面的立场，认为如果说既遂犯的违法性本质在于法益侵害的话，那么未遂犯的 违法性本质就在于指向法益侵害的“危险”。而该“危险”就是行为所具有的侵害法益 的“客观的危险”或“产生构成要件结果的客观的危险”。(注：[日]中山研一：《口 述刑法总论》，日本成文堂出版社1983年版，第342页。)这样，现代客观未遂论就把行 为的现实的、客观的危险作为了处罚未遂犯的根据。然而，就如何理解作为未遂犯处罚 根据的“客观的危险”，在客观未遂论内部又出现了见解上的分歧。(注：详见张明楷 ：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第199页以下。)其争论的焦点在于 这种危险是“行为自身的危险(属性)”还是“作为结果的危险(状态)”。换言之，刑罚 的根据是“行为属性”还是“结果状态”，违法性的本质是行为的无价值还是结果的无 价值。目前，在日本理论界占通说地位的行为无价值论虽然在原则上亦承认未遂犯的处 罚根 《不能未遂犯论争(第2页)》
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