不能未遂犯论争

据在于“实现犯罪构成要件的现实的危险”或“法益侵害的客观的危险”，但却主  张不能脱离行为人的主观来论及未遂中的危险，不能忽视犯人的犯罪计划即主观内容来  判断危险。(注：[日]中山研一：《刑法总论》，日本成文堂出版社1982年版，第402页  。)这样，行为无价值论在危险判断构造上就未能拒绝“犯意的实现”这一命题。持该  种观点的学者主要有德国学者威尔滋尔、日本学者大冢仁、福田平等。持结果无价值论  的学者从刑法规范是裁判规范这一基本立场出发，认为违法性的判断是对客观事实的一  种客观评价。因此，判断行为有无发生结果的危险时，就只能以客观存在的事实为基础  ，而无须考虑行为人的主观内容。作为未遂犯处罚根据的“危险”只能是“作为结果的  危险”，是行为侵害法益的具体的危险。例如，日本学者曾根威彦教授就认为，“处罚  未遂犯之根据的危险作为具体的刑罚权发动的前提，只能是对该当保护客体的个别具体  的现实危险。这里所说的危险是作为行为的结果而产生的危险，是结果的要素。”(注  ：[日]曾根威彦：《刑法中的实行、危险、错误》，日本成文堂出版社1991年版，第12  8页。)无疑，按照结果无价值论者的理解未遂犯是具体的危险犯。这种从行为的客观面  和现实面把握危险概念的客观未遂论当然也是客观主义刑法理论的当然性归结。客观主  义刑法理论以自由意志的抽象“理性人”为前提，以自由意志的外部的、现实的行为及  其后果为着眼点确定犯罪行为，(注：甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版  社1984年版，第19页。)并强调科刑的基础是犯人的现实的行为。(注：[日]大冢仁：《  刑法概说(总论)》，日本有斐阁出版社1975年版，第40页。)因此，只有行为现实的侵  害或威胁刑法所保护的法益时，才能被作为犯罪来处罚。正如日本学者平野龙一教授所  指出的那样：法是为了保护个人生活利益而存在的，因此，只有当发生了对法益的“侵  害”或“威胁”时，法才可能进行干涉。而干涉的目的是为了不再发生这样的侵害或威  胁。因此，对法益的侵害或威胁这种客观的要素是违法性的实质。(注：李海东主编：  《日本刑事法学者(上)》，中国法律出版社、日本成文堂出版社联合出版1995年版，第  276页。)
　　我国传统理论认为某行为之所以构成犯罪并应当受到刑罚处罚，首先是因为该行为具  备了我国刑法第十三条犯罪概念所揭示的犯罪的本质特征——社会危害性。在未遂犯的  情况下，行为人虽然没有完成犯罪或没有直接侵害社会关系造成实际的危害，但行为人  主观上具备或曾经具备严重危害我国刑法所保护的重要社会主义社会关系的犯罪故意，  客观上实施了严重威胁社会关系的实行行为，使社会关系处于危险之中，因此，主客观  因素的综合具备相当程度的社会危害性，从而为我国刑法所明令处罚。(注：参见高铭  暄主编：《刑法学原理(第二卷)》，中国人民大学出版社1993年版，第284页以下；马  克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版，第20页以下。)从这一角度讲，  我国传统刑法理论也认为未遂犯负刑事责任的实质根据在于行为给社会关系造成的直接  威胁，即行为对社会关系“危险性”。
　　从以上关于未遂犯本质的探讨中再来看不能犯或不能未遂犯的命运的话，显而易见，  主观未遂论并未把不能犯抛弃在可罚的未遂范围之外，因为客观的行为在主观未遂论那  里只具有征表行为人主观内容意义。行为在客观上虽然不具有产生构成要件结果的现实  危险性，但只要行为人反社会性格的危险性通过行为已表现于外部，便产生动用刑罚处  罚的根据。然而，不能犯在客观未遂论那里并未保住自己的领地，客观未遂论对作为未  遂之本质的危险性的客观理解，尤其是“客观危险说”在行为的物理的可能性基础上解  释“危险性”导致不可能现实侵害法益的或不可能产生构成要件结果的不能犯被驱逐出  可罚的未遂犯范围之外。我国传统刑法理论中的不能未遂犯似乎在

极力保持一种综合性  立场。即试图同时从主观面和客观面两个角度综合探求不能未遂犯的归属，其结果是充  分肯定不能未遂犯的可罚性。当然这种思路的结果就是作为处罚不能未遂犯之根据的“  危险性”也具有主观面与客观面双重身份。
　　可见，对未遂犯中“危险性”的不同理解将决定着不能犯或不能未遂犯的归属。
　　　　　　三、我国不能未遂犯论及其“客观危险说”批判
　　如前所述，我国传统理论历来把不能未遂犯作为未遂犯之一种类型，肯定其可罚性。  传统理论认为，既然在未遂犯这一上位概念之下可以根据行为的实行能否达到犯罪既遂  为标准，将犯罪未遂划分为能犯未遂和不能犯未遂，那么这种划分必须是行为已经进入  着手实行阶段以后的划分，否则便丧失构成该种未遂犯的前提条件。换言之，“着手实  行”是能犯未遂与不能犯未遂的共同要件。在传统理论看来，能犯未遂与不能犯未遂的  区别就在于进入实行阶段以后的行为未完成犯罪或未实现既遂的原因不同。能犯未遂是  指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂的情况；  不能未遂犯则是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情  况。也就是说，传统理论一方面把未遂犯中实行行为的危险性作为不能未遂犯的处罚根  据的同时，另一方面又在未遂犯内部以行为是否具有完成犯罪的现实可能性作为了区分  能犯未遂与不能犯未遂的标准。从这一点来看，至少可以说明在我国不能未遂犯理论中  实行行为的“危险性”与完成犯罪的“现实可能性”是两个具有不同内涵的概念。即可  以这样认为对于未遂犯来说，“危险性”决定着其性质即能否成立犯罪，而“现实可能  性”则只对量刑起一定作用。而这恰恰是“客观危险说”批判我国不能未遂犯理论的原  因之所在。
　　因为，在“客观危险说”看来“危险性”的判断构造与“因果性”的判断构造在本质  上没有不同，即在犯罪论上采取了“危险性”与“因果性”一元论的构造。“客观危险  说”为彻底贯彻“客观的违法论”主张违法性的判断应是对客观事实的一种客观评价。  因此，为保证危险判断自身的客观性，“客观危险说”不仅拒绝对作为判断对象的客观  事实进行一定程度的抽象，而且力图借助自然科学的手段来为可罚的危险性提供一个具  体的、科学的标准。在判断行为有无危险时，则应当在事后查明的事实在内的全部客观  事实的基础上，根据“科学的因果法则”来判明。事实上，“客观危险说”把科学法则  的可能性与法的危险性作等同理解。这样，只要根据“科学的因果法则”判明行为具有  产生结果的“实在可能性”时，就可以认定行为的“危险性”的存在。因此，“客观危  险说”认为行为不具有产生结果的“实在可能性”的不能未遂犯中并不存在作为未遂犯 

《不能未遂犯论争(第3页)》