不能未遂犯论争
; 处罚的根据——“危险性”，此为其一。
其二、“客观危险说”在把“危险性”与“因果性”作等同理解的结果，必然在不可 罚的不能犯概念中排斥“着手实行”的内容。换言之，在不能犯概念中不能同时涵盖“ 着手实行”与“行为不具有产生结果的实在可能性”这两个内容。因为，从因果关系论 的角度来看，“行为具有产生结果的实在可能性”是实行行为自身的必然属性。在以法 定的危害结果之发生作为犯罪既遂的结果犯也好，还是在以法定的危险状态之出现作为 犯罪既遂的危险犯也罢，法定的危害结果或危险状态的发生与行为人实施的危害行为即 实行行为之间必须具有刑法上的因果关系。这时，我们才可以说存在刑法上的危害行为 与危害结果。然而，在未发生危害结果以前，作为原因的危害行为一定包含着引起危害 结果发生的根据和内容，即危害行为中具有引起危害结果发生的实在可能性，这是刑法 上的因果关系存在的必要前提。在未遂犯的情况下，既然要求以行为人已开始着手实施 构成要件行为即“着手实行”作为未遂犯成立的前提，未遂犯的实行行为中自然具有发 生结果的“实在可能性”。因此，在“客观危险说”看来，“不能犯论”与“着手实行 论”是一个问题的两个方面。一旦认定行为已进入实行阶段开始实施构成要件行为，就 不存在成立不能犯的余地。按照“客观危险说”的逻辑推理，我国不能未遂犯概念中同 时具有“着手实行”与“不具有产生结果的实在可能性”这两个内容而带来的矛盾是显 而易见的。
那么，应如何解释我国不能未遂犯理论中所涉及的“危险性”与“现实可能性”这两 个概念呢?
如前所述，我国传统理论之所以认为不能未遂犯可罚的根据在于其具备犯罪的最本质 特征——“危险性”(社会危害性)。因此，“危险性”作为刑罚裁判权的行使根据，其 判断构造与“因果性”的判断构造虽然非常类似，但两者的区别也是明显的。行为“危 险性”的存在与否既然决定刑罚裁判权的行使，“危险性”判断就应是规范判断或价值 判断。规范判断并非关注个别的、具体的、所有的客观事实，其要求对客观事实进行某 种程度的抽象化。这种在危险判断过程中的抽象化操作，所得出的“危险性”是侵害法 益的一般的、抽象的危险性。因此，危险性概念在刑法中所具有的重要机能之一就是： 行为如果不存在侵害法益的一般的、抽象的危险性，该行为就不具有实行行为性，从而 可以否定未遂犯的成立。而“现实可能性”这种“因果性”的判断构造是一种根据科学 的因果法则所进行的事实判断，其尊重客观事实以客观事实作为判断对象，否定对事实 进行某种程度的抽象。因此，“因果性”判断更加注重行为的物理性质。这样，由于“ 危险性”与“因果性”两者的判断构造不同，行为人在行为时即使存在侵害法益的一般 的、抽象的危险性，也会有不存在产生结果的“现实可能性”的情况。“客观危险说” 的不合理之处就在于混淆规范判断与事实判断，以“现实可能性”这种事实判断来替代 “危险性”这种规范判断，从而导致在物理实害的含义上理解法益
另一方面，由于刑法规范调整的是人们的社会生活秩序而非科学规范，因此刑法规范 中的“危险”并不意味着物理的、科学的危险性即现实可能性，而是以行为的具体状态 为基础根据一般人的立场所判断的类型性的危险性。(注：[日]大谷实：《刑法讲义总 论》(第四版补订版)，日本成文堂出版社1996年版，第386页。)刑法首先作为行为规范 以命令、禁止的形式调整人们的行为以维护现存的社会秩序。这种以一般人作为调整对 象的刑法规范必须以一般人的规范意思作为基础，否则“通过罪刑法定来为一般人提供 行动的指南的理念就会成为一句空话”。(注：参见黎宏：《从一案例看未遂犯和不能 犯的区别》，中国刑事法杂志2001年第3期，第105页。)在这种意义上，对刑法规范的 理解首先必须以社会通常观念即一般人的理解为标准来判断。不能未遂犯中的“危险性 ”判断亦应如此。这里需要注意的是，不能未遂犯中的“危险性”虽然并不意味着物理 的、科学的危险性，但因这种“危险性”是作为一般人抱有危惧感的社会心理的危险性 ，所以应以物理的、科学的危险性为基础以社会通常的一般人为基准进行判断。这样， 通常人的科学常识的不断变化将带来未遂犯与不能犯之界限的变化。“客观危险说”以 “科学的因果法则”作为判断“危险性”的标准，将“危险性”理解为物理的、科学的 危险性这点上，显然有忽视刑法的行为规范机能的嫌疑。
综上所述，刑法中的“危险性”概念并不同于“现实可能性”概念，这也就是我国传 统理论一方面肯定不能未遂犯的可罚性原因在于“危险性”的同时，认为不能未遂犯不 具有产生结果的“现实可能性”的原因。
四、小结——我国不能未遂犯本体论
我国不能未遂犯并不同于大陆法系刑法理论中所探讨的不可罚的不能犯。在不能犯的 情况下，行为人虽然具有犯罪意思，实施了形式上看似着手实行的行为，但因行为在性 质上不具有产生结果即实现构成要件的可能性的情况。因构成要件的可能性意味着“危 险性”，所以不能犯因不具有危险性而不可罚，而不能未遂犯与不能犯的区别就在于有 无危险性。与行为不仅在事实上不具有产生结果的现实可能性而且在性质上也不具有危 险性从而不可罚的不能犯不同，在不能未遂犯的情况下，行为虽然在事实上不具有产生 结果的现实可能性，但因具有危险性而以未遂犯加以处罚。因此，不能未遂犯是指行为 人因手段错误或对象错误致使行为不可能产生结果但具有危险性的情况。其构成特征如 下：
(1)行为人已着手实施构成要件行为。不能未遂犯要求行为人已开始实施构成要件的行 为即“着手实行”为成立要件，这不仅是不能未遂犯成立的前提条件，也是保证不能未 遂犯具有可罚性的前提。因此，“着手实行”在形式上虽然成为犯罪预备与犯罪未遂的 区别标准，但实质上可以看作是不能未遂犯与不能犯相区别的标准。另一方面，在“着 手实行”这点上，其又与可能未遂犯(能犯未遂)相同。换言之，“着手实行”是能犯未 遂与不能犯未遂的共同要件。因此，能犯未遂与不能犯未遂只能在行为已经进入实行阶 段以后进行划分。
(2)不具有产生结果的现实可能性。在不能未遂犯的情况下，行为人因手段错误或对象 错误致使行为不具有产生结果的现实可能性。不能未遂犯不具有产生结果的现实可能性 这点上，虽然与不能犯具有共同点，却与可能未遂犯(能犯未遂)相区别，可能未遂犯与 不能未遂犯的区别点就在于：行为进入实行阶段以后有无产生结果的实在可能性。这里 需要强调的是，“不具有产生结果的现实可能性”是事实的、自然科学的概念，从而与 规范的、价值 《不能未遂犯论争(第4页)》
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其二、“客观危险说”在把“危险性”与“因果性”作等同理解的结果，必然在不可 罚的不能犯概念中排斥“着手实行”的内容。换言之，在不能犯概念中不能同时涵盖“ 着手实行”与“行为不具有产生结果的实在可能性”这两个内容。因为，从因果关系论 的角度来看，“行为具有产生结果的实在可能性”是实行行为自身的必然属性。在以法 定的危害结果之发生作为犯罪既遂的结果犯也好，还是在以法定的危险状态之出现作为 犯罪既遂的危险犯也罢，法定的危害结果或危险状态的发生与行为人实施的危害行为即 实行行为之间必须具有刑法上的因果关系。这时，我们才可以说存在刑法上的危害行为 与危害结果。然而，在未发生危害结果以前，作为原因的危害行为一定包含着引起危害 结果发生的根据和内容，即危害行为中具有引起危害结果发生的实在可能性，这是刑法 上的因果关系存在的必要前提。在未遂犯的情况下，既然要求以行为人已开始着手实施 构成要件行为即“着手实行”作为未遂犯成立的前提，未遂犯的实行行为中自然具有发 生结果的“实在可能性”。因此，在“客观危险说”看来，“不能犯论”与“着手实行 论”是一个问题的两个方面。一旦认定行为已进入实行阶段开始实施构成要件行为，就 不存在成立不能犯的余地。按照“客观危险说”的逻辑推理，我国不能未遂犯概念中同 时具有“着手实行”与“不具有产生结果的实在可能性”这两个内容而带来的矛盾是显 而易见的。
那么，应如何解释我国不能未遂犯理论中所涉及的“危险性”与“现实可能性”这两 个概念呢?
如前所述，我国传统理论之所以认为不能未遂犯可罚的根据在于其具备犯罪的最本质 特征——“危险性”(社会危害性)。因此，“危险性”作为刑罚裁判权的行使根据，其 判断构造与“因果性”的判断构造虽然非常类似，但两者的区别也是明显的。行为“危 险性”的存在与否既然决定刑罚裁判权的行使，“危险性”判断就应是规范判断或价值 判断。规范判断并非关注个别的、具体的、所有的客观事实，其要求对客观事实进行某 种程度的抽象化。这种在危险判断过程中的抽象化操作，所得出的“危险性”是侵害法 益的一般的、抽象的危险性。因此，危险性概念在刑法中所具有的重要机能之一就是： 行为如果不存在侵害法益的一般的、抽象的危险性，该行为就不具有实行行为性，从而 可以否定未遂犯的成立。而“现实可能性”这种“因果性”的判断构造是一种根据科学 的因果法则所进行的事实判断，其尊重客观事实以客观事实作为判断对象，否定对事实 进行某种程度的抽象。因此，“因果性”判断更加注重行为的物理性质。这样，由于“ 危险性”与“因果性”两者的判断构造不同，行为人在行为时即使存在侵害法益的一般 的、抽象的危险性，也会有不存在产生结果的“现实可能性”的情况。“客观危险说” 的不合理之处就在于混淆规范判断与事实判断，以“现实可能性”这种事实判断来替代 “危险性”这种规范判断，从而导致在物理实害的含义上理解法益
侵害。
另一方面，由于刑法规范调整的是人们的社会生活秩序而非科学规范，因此刑法规范 中的“危险”并不意味着物理的、科学的危险性即现实可能性，而是以行为的具体状态 为基础根据一般人的立场所判断的类型性的危险性。(注：[日]大谷实：《刑法讲义总 论》(第四版补订版)，日本成文堂出版社1996年版，第386页。)刑法首先作为行为规范 以命令、禁止的形式调整人们的行为以维护现存的社会秩序。这种以一般人作为调整对 象的刑法规范必须以一般人的规范意思作为基础，否则“通过罪刑法定来为一般人提供 行动的指南的理念就会成为一句空话”。(注：参见黎宏：《从一案例看未遂犯和不能 犯的区别》，中国刑事法杂志2001年第3期，第105页。)在这种意义上，对刑法规范的 理解首先必须以社会通常观念即一般人的理解为标准来判断。不能未遂犯中的“危险性 ”判断亦应如此。这里需要注意的是，不能未遂犯中的“危险性”虽然并不意味着物理 的、科学的危险性，但因这种“危险性”是作为一般人抱有危惧感的社会心理的危险性 ，所以应以物理的、科学的危险性为基础以社会通常的一般人为基准进行判断。这样， 通常人的科学常识的不断变化将带来未遂犯与不能犯之界限的变化。“客观危险说”以 “科学的因果法则”作为判断“危险性”的标准，将“危险性”理解为物理的、科学的 危险性这点上，显然有忽视刑法的行为规范机能的嫌疑。
综上所述，刑法中的“危险性”概念并不同于“现实可能性”概念，这也就是我国传 统理论一方面肯定不能未遂犯的可罚性原因在于“危险性”的同时，认为不能未遂犯不 具有产生结果的“现实可能性”的原因。
四、小结——我国不能未遂犯本体论
我国不能未遂犯并不同于大陆法系刑法理论中所探讨的不可罚的不能犯。在不能犯的 情况下，行为人虽然具有犯罪意思，实施了形式上看似着手实行的行为，但因行为在性 质上不具有产生结果即实现构成要件的可能性的情况。因构成要件的可能性意味着“危 险性”，所以不能犯因不具有危险性而不可罚，而不能未遂犯与不能犯的区别就在于有 无危险性。与行为不仅在事实上不具有产生结果的现实可能性而且在性质上也不具有危 险性从而不可罚的不能犯不同，在不能未遂犯的情况下，行为虽然在事实上不具有产生 结果的现实可能性，但因具有危险性而以未遂犯加以处罚。因此，不能未遂犯是指行为 人因手段错误或对象错误致使行为不可能产生结果但具有危险性的情况。其构成特征如 下：
(1)行为人已着手实施构成要件行为。不能未遂犯要求行为人已开始实施构成要件的行 为即“着手实行”为成立要件，这不仅是不能未遂犯成立的前提条件，也是保证不能未 遂犯具有可罚性的前提。因此，“着手实行”在形式上虽然成为犯罪预备与犯罪未遂的 区别标准，但实质上可以看作是不能未遂犯与不能犯相区别的标准。另一方面，在“着 手实行”这点上，其又与可能未遂犯(能犯未遂)相同。换言之，“着手实行”是能犯未 遂与不能犯未遂的共同要件。因此，能犯未遂与不能犯未遂只能在行为已经进入实行阶 段以后进行划分。
(2)不具有产生结果的现实可能性。在不能未遂犯的情况下，行为人因手段错误或对象 错误致使行为不具有产生结果的现实可能性。不能未遂犯不具有产生结果的现实可能性 这点上，虽然与不能犯具有共同点，却与可能未遂犯(能犯未遂)相区别，可能未遂犯与 不能未遂犯的区别点就在于：行为进入实行阶段以后有无产生结果的实在可能性。这里 需要强调的是，“不具有产生结果的现实可能性”是事实的、自然科学的概念，从而与 规范的、价值 《不能未遂犯论争(第4页)》
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