中国古代刑讯制度研究/刘涛

中国古代刑讯制度研究

李金强 　　刘　涛

内容提要：
刑讯，发诸西周，几经变革，终乎清末变法，存续几千年，成为中华法系一大特征；其存在有其合理性和历史历史客观性，但其主流的消极性却一直影响着后世的司法制度，包括我们当今的司法观念。

刑讯作为中国古代断狱的一种手段，因其产生甚早，流传久远，而为中国法制史研究者所关注。然而见仁见智，莫衷一是。笔者意欲从刑讯制度的产生及其沿革入手，进而探寻刑讯制度产生的原因及其在历史上的作用，以期对该制度有一个较为清晰的认识。
“刑讯者，讯问狱囚以刑求之之谓。”也就是说，刑讯是借用行刑的方法来审问人犯，从而查明案件真相的一种司法手段。但这种说法也有不确之处，因为在中国古代刑讯的对象不仅限于“狱囚”，同时也可适应于“告人”。依《唐律》，被告受讯而被拷，拷限满而不首者，则反拷“告人”，即准前人（被告）拷仗数，反拷“告人”。刑讯最早见诸文字是《礼记·月令》：“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼。”这里的“掠”就是指刑讯。因此，“从《礼记》记载的内容来看，西周是已有刑讯还是较为可信的。”在秦代，近年出土的《秦律·治狱律》＜一＞审理案件“毋治掠为上，治掠为下。”＜二＞“讯狱必先尽其言，毋庸辄诘。其辞尽，及以诘者诘之，复诘之。”“更言不服”依律“治掠”。可见秦代训囚用刑。另据《史记·李斯传》说李斯被“榜掠千余”，《广雅》篇说“榜，击也。”《苍颉篇》注说“掠，问也。”这是秦代已有刑讯的又一证据。至于汉代，夏侯婴与高祖善，因戏伤婴，婴自告情，谓未受伤，告者不服，移狱，婴以此坐笞掠数百。”又，汉宣帝即位，路温舒上书肯陈尚德缓刑，在他谈及当时狱吏所施行的拷问时曾说：“捶楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，则饰词以视之。”可见刑讯拷问在汉代已较为普遍。可是我们考察上述材料来源，可以发现，除李孚甲在其《中国法制史及引论》中提及《秦律·治狱律》一材料外，其余材料皆出自史传，因此学界通说认为，刑讯作为一种制度而著之于律令，始于南北朝时期。“就刑讯之制而言，秦汉刑讯不见于律令，或为法官一种淫威，如秦之“榜掠”是也；或默认之事实。……，至于汉景帝捶令之设，原为笞罪之刑具，非为拷问之设，吏滥用之，非本意也，南北朝以刑讯著之律令。”“惟刑讯著之于律令，则始于南朝梁之所立之测罚，陈承之。”所谓“测罚”即“凡系狱者，不即答款，应加测罚……应测罚者，先参议牒启，然后科行，断食三日，听家人进粥二升。”
自梁以后，刑讯正式为律所规定，开始了刑讯制度化的历史。“北魏鞫囚限于杖五十，历北齐、北周至隋，各有其刑讯之制。”在此期间，各朝刑讯之制虽有不同，但总的趋势是日渐严酷。延至唐代，中国封建法制的各种制度臻于完备。《唐律》首先规定了刑讯适用的前提：“先备五听，又验诸证言，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠”。《唐律疏义·断狱》“讯囚察辞”条规定了刑讯立案的程序，“立案见在长官同判，然后拷讯。若充使推勘及无官同判者，得自别拷。”由此条可见，在一般情况下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在长官共同审讯。关于刑讯的实施和禁止，在《唐律疏义》“拷囚不得过三度”条中也有规定：“诸拷囚不得过三度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。”“决罚不如法”条规定：“决杖者，背、腿、臀分受。须数等，拷讯者亦同。”关于刑讯的禁止主要体现在“议清减老少疾不合拷讯”条，该条主要规定了禁止刑讯的特殊对象，即享有议、清和减等特权的人员，70岁以上的老人和15岁以下的孩子，身体残疾者等。唐代虽然对刑讯制度作了较为严格的规定，但由于中国古代断狱过分依仗口供，一些官吏为案件速决或为贪求贿赂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑讯囚之事也是司空见惯。据史记载，高宗时官吏以残酷为能。以致于将人犯不卸枷锁打死也不受追究。武则天登基以后，任用来俊臣等酷吏掌典大狱，不问案情轻重，动辄对人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤为甚者，酷吏竟将人犯盛于瓮中，周围架火烤炙。两宋之时，刑讯制度宽猛不一，宋太祖时，对刑讯的使用作了较为严格的规定。“今诸州获盗，非状验明白，未得治掠，其当讯者案具白长吏，得判及讯之，凡有司擅掠者，论为私罪。”但是到了南宋法纪松驰，刑讯之制又趋于严酷。元代规定，除非对强盗，不得施以酷刑。对情节严重的犯罪，如果需要加以刑讯，必须有长贰僚佐会议立案，并且元代规定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，严格规定法官拷问人犯的责任。嘉靖年间，规定对于杀人、盗窃、抢夺等严重犯罪而故意不招的，用严刑拷讯，其余的犯罪则使用鞭、扑等一般刑讯。明袭唐律，清又袭明，历朝严审刑官滥用刑讯之禁。康熙时禁止大镣、短夹棍、大枷的使用。满清末季，西风东渐，外迫于西方列强之势，内困于积贫积弱之弊，清末变法修律，1908年拟定《大清现行刑律》，1909年奏进，1910年颁布施行，这在中国法制史上才第一次明令废止了刑讯的使用。
历时几千载，历朝十数代，发诸西周而终乎清末变法的刑讯制度，在中国法制史上虽时有存废之争，但还是存续了几千年，并成为中华法系的一大特征，这不能不使我们对该制度生成和存在的原因进行追问，刑讯制度产生和存在的原因究竟是什么？笔者认为原因大致有二：
第一，中国古代刑讯制度的思想基础是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不仅要求法官严格司法，不可违法用刑，造成滥刑，还要求被审讯人自己承认有罪或相关的犯罪事实，做到心服，把客观的犯罪行为与被审讯人的主观认罪态度结合在一起。早在儒家的经典《周礼》中已有论述，而且还把它作为一种对司法官的要求。《周礼、秋官》载：小司寇“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之，至于旬及弊之。”这里的“用情讯之”就是要被审讯人心服。对此后人作了说明论述，贾公彦认为：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉滥，故用情讯之，使之真实。”丘俊说：“既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又从而情以讯之……其谨之又谨如此，此先王之世，天下所以无冤民也欤？”可见“用情讯之是为了做到心服，而心服及至于“无冤”，这是中国儒家“慎刑”思想中的一项重要内容，因此“断罪必取输口供”也就成为中国古代司法审判的一条原则。在大部分刑事案件中，被告人的口供是必不可少的证据，没有口供就不能对被告人定罪。
古代的口供同现代意义上的被告人陈述有所不同。现代意义上的被告人陈述除包含口供外，还包括被告人对被指控内容的辩解，而古代的口供则专指被告人对指控事实的辨认，因而口供又被指称为“首实”。口供之所以在我国古代司法中如此重要，除上文提及的“慎刑”思想一点外，笔者认为尚有以下几个方面的原因。一是口供是被告人对所犯事实的交代，由于司法官存在着这样一个先入之见，即他们相信没有一个无罪的人会自诬有罪，因此他们认为口供本身的证明力比其他证据强。二是中国古代地方上司法行政不分，行政官员兼理司法事务，这就导致了地方上司法力量非常薄弱，而司法力量的薄弱又导致了在刑事诉讼中司法官员倾向于对被告进行有罪推定，一起案件发生后，司法官员只有尽快收集到充分证据，证明被告人有罪，才能结案，而法律给予他们

的办案期限又非常有限（如唐律规定办理徒以上的案件须30日内审结），司法官员很难有足够的时间与精力去重新收集各种相关证据，为按时结案，只好求助于被告人的供认。可以说“司法力量薄弱导致有罪推定，再导致片面追求被告口供，这正是中国古代大部分刑事案件办案要过程的写照。”
第二，神明裁判在中国昙花一现，在古代科技不发达、刑侦技术落后的情况下，刑讯成为无奈的选择。神明裁判制度，亦称神示证据制度，它是人类社会早期司法活动中经常采用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力于“神意”，“低级文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降临祸福，赏罚邪正；故在原始社会，关于法律事项有争议时，往往祷神而乞其裁判，或窥神意而裁决其曲直。受裁判者，以信仰神祇之故，不仅衷心服从，且恐背之而受罚；在强制执行机关不完备之原始时代，此为确保裁判之效力最适切的方法。”中国古代社会早期，神明裁判的现象在一定范围内普遍存在。夏商时代，神权法思想盛行，统治者每遇大事，都会通

《中国古代刑讯制度研究/刘涛》