评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则― 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感

现行的赔偿政策和裁判方针所存在的问题, 探讨新的比较好的解决赔偿问题的方策。
3． 关于羊毛出在羊身上的比喻
在支持条例的限制赔偿规定的议论中, 有个听起来似乎非常通俗易懂实际上却令人难以理解的说明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是说, 医疗事故赔偿实际上是羊毛出在羊身上, 最终还是要分摊到所有患者身上，而不是由国家出资赔偿。因此，在审判实践中应适用条例所规定的较低赔偿标准，是可以理解的[62]。笔者的疑问是, ① 按照羊毛论的逻辑, 既然医疗侵权赔偿的最终拔毛者不是医疗机构

而是广大患者, 那么, 医疗侵权赔偿制度在事实上岂不成了制裁广大患者的制度, 成了对医疗事故机构没有任何实质性的民事制裁意义的制度? 如果事实确实如此, 那么取消而不是限制医疗侵权赔偿不是更具有合理性吗? 我们有什么理由要让广大无辜的患者去当医疗事故机构的替罪羊, 为了某个特定受害者的损失而拔毛呢? 诸如消费者权益保护法和产品责任法那样的加重型或严格型的民事责任法, 由于会导致广大消费者被拔去更多的毛, 岂不都成了更不尽情理的法律? ② 羊毛论到底有多少事实根据呢? 它能够确切反映医疗损害赔偿金负担的实际状况吗? 它将医疗事故被害患者与广大患者的利益关系视为对立的关系, 这在事实上难道能够说得通吗? 羊毛论应当成为医疗事故赔偿政策的制定依据和医疗案件审理的法律适用选择的依据吗? ③ 医疗事故的被害患者会被羊毛论说服吗? 她们难道会为了其他患者的就医利益而作出自我牺牲, 心甘情愿地接受较低的赔偿标准吗? 广大患者会为了自己的就医利益而支持羊毛论吗? 她们难道会因此而放弃自己在遭遇医疗事故时请求完全赔偿的权利吗? 即便是医疗机构和医务人员, 她们会赞同羊毛论吗? 她们难道不怕一旦承认了羊毛论, 就等于承认了自己千方百计向广大患者转嫁赔偿负担, 因此必将招来社会舆论的强烈谴责吗?
4． 关于分配的公正论
答记者问所强调的双赢论也好, 卫生部汇报所主张的兼顾论也好, 都表明以公正•公平为医疗事故赔偿政策的价值取向, 反对不顾其他有关方面的利益, 只考虑对被害人的权利救济。在支持赔偿限制政策的一些文章中有一种观点叫做“分配的公正”。在这种观点看来,医疗侵权损害赔偿实质上是将医疗资源这一具有公共性的社会财富(由国家、社会和医疗机构所投入或创造的,为不特定多数患者所共享的财富)的一部分分配给医疗侵权的特定被害人个人。医疗侵权损害赔偿的范围和标准实质上就是在被害人个人和广大患者之间分配医疗资源这一社会财富的标准。赔偿范围越宽,赔偿标准越高,意味着流入被害人个人的口袋里的医疗资源就越多,为广大患者所共享的医疗资源就越少。如果将民法通则所体现的实际赔偿原则适用于医疗事故的赔偿,那么就可能会导致医疗资源在被害个人和广大患者之间的不公正的分配。条例限制赔偿就是从分配的公正这一观点出发调整医疗资源在被害个人和广大患者之间的分配关系,使其比较公正。
笔者承认, 医疗损害赔偿制度的设计,如同其他任何涉及到(无论是直接和还是间接的)社会性财富的分配问题的法制度的设计一样,应当考虑分配的公正。但是, 公正是一个相对性的观念, 利害关系的各方可能各有自己的公正观,并且可能互相对立,既定的对利害关系各方都是公正的客观标准并不存在。有利害关系的任何一方(包括代表国家投资利益的官方)都不应当把自己认为的公正说成是利害关系各方共有的公正。依笔者之见, 分配是否公正的问题, 与其说是实体问题还不如说是程序问题。法定的分配标准是否具有公正性, 只能以其是否是通过具有相当代表性的、公开并且民主的协商、交涉、表决的方式作出的为判断标准。
笔者对条例限制赔偿政策的公正性的疑问是,如前所述,作为主管医疗行业的行政部门, 作为公共医疗投资政策的立案部门和投资利益的代表者, 作为与医疗行业尤其是公立医疗机构以及医务界这一社会群体有着特殊的利益关系的行政机关, 卫生部通过行政程序 (尽管她强调在办法修改过程中征求了各有关方面的意见)[63] 所设计的医疗事故赔偿制度是否能够体现医疗事故赔偿问题相关各方利益群体的利益的适当的妥协或平衡。还是本文二所主张的那样,笔者认为, 像医疗事故赔偿政策这样的涉及广泛的多方面的社会群体的利益, 引起广泛的争议和关注的问题, 从民主主义的观点看, 如果政府或主管部门认为有必要作出专门的规定, 应当将其制定的政策案作为政府法案, 提交人民代表机关, 通过各相关利益群体之间的公开的讨论和充分协商, 最终由人民代表以多数表决的方式来决定。尽管谁也不能保证, 民主的决定就一定是正确的决定, 但在一个民主国家, 这样的政策问题应当尽可能通过较为民主的方式 ( 即代表机关立法的方式而不是行政立法的方式)来解决。
此外，我们在讨论特定法制度或立法政策的公正性问题时，应当注意该制度或政策所要解决的分配问题的性质或特点, 根据其性质或特点来确定公正性的具体含义。医疗侵权赔偿制度所要解决的分配问题与税收、财政支出、价格控制等制度要解决的分配问题显然存在重要的不同，它与其他侵权赔偿制度一样，所要解决的分配问题首先应当是如何从金钱上充分救济被害人受到损害的权益和如何从经济上恰当地制裁实施了侵权行为的加害人的问题, 所要考虑的公正性问题首先应当是权利救济的公正和违法制裁的公正。遗漏这个问题的公正性议论显然是不恰当的。很可惜，无论是答记者问还是卫生部的汇报都似乎缺少充分救济和恰当制裁的公正观点(甚至只字未提制裁二字)。

四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
本文以上部分(本文二和三)分析了答记者问为了说明最高法院所采取的区分两类医疗侵权案件分别适用法律,尤其是优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则的合法性和合理性而提出的法律根据论和事实根据论, 证明两论都是错误的,站不住脚的,因而是不能令人信服的; 最高法院提出的法律适用原则不具有合法性和合理性( 除非这一原则以其他也许可能存在的有充分说服力的理论和恰当的事实为根据)。
本节讨论废止现行法律适用原则的现实必要性并提出笔者认为比较合理的代替方案.在开始讨论之前, 笔者先申明以下两点.第一,由于本文所预定的重点是评论答记者问所解释的现行法律适用原则,所以笔者对本节的内容只作要点式的阐述.第二,由于现行法律适用原则实施的时间不长,笔者又无条件调查该原则在审判实践中的运用状况,所以本节中的部分论点不是基于实证的研究而是基于尽可能符合经验法则的推论。
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的现实必要性
1. “区分不同案件分别适用法律”的原则本来就没有采用的必要性
如前所述, 条例关于医疗事故构成要件和赔偿项目及标准的规定,只不过是卫生行政部门在处理医疗事故争议过程中应争议当事人的请求对医疗事故赔偿问题进行调解时应当依据的法规范,它并不具有民事裁判规范性,对于法院审理医疗纠纷民事案件而言, 原本就不存在任何法律适用上的意义。所以, 法院在审理医疗纠纷赔偿案件时, 原本就根本没有法律上的义务去区分所谓医疗事故引起的和医疗事故以外的原因引起的两类案件, 原本就应当适用民法通则关于侵权构成要件的原则规定对系争医疗行为的性质作出判断, 适用民法通则关于侵权赔偿责任的规定和最高法院关于侵权赔偿责任的司法解释, 对特定案件的医疗侵权损害赔偿的数额作出判决。即使在不存在有关司法解释的情况下, 审理案件的法院也完全可以并应当依据民法通则的原则规定, 以自己的判断解决赔偿问题。这是司法权应有的机能。最高法院如果认为有必要单独就医疗侵权赔偿问题作出统一的规定, 原本完全可以并应当根据民法通则规定的侵权责任的基本原则,在民法通则的框架内, 结合审判实践, 听取各方面的意见, 运用其司法解释权直接作出其认为合

适的具体规定。
条例的有关规定对于法院审理医疗侵权案件或最高法院制定统一的审理标准而言, 至多只具有参考意义。最高法院在参考条例的有关规定时, 应当将其理解为条例起草机关即政府方面的意见,或理解为医疗损害赔偿问题利害关系人之一的公共医疗投资者的意见, 应当平等地对待包括政府意见在内的来自各个方面的意见( 比如人民团体, 有关的社会群体组

《评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则― 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感(第7页)》