评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则― 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感
织, 甚至公民个人), 择较合理较妥当者而参考之。
所谓适用民法通则还是适用条例的问题之所以会发生并成了我国民事审判实践中的热门话题之一，依笔者之见, 在很大程度上是根源于最高法院自己对条例有关规定的法律性质存在误解, 根源于法院在法律适用方面对现存行政立法的过度依赖、在法解释方面对行政见解的过度尊重的传统。它也许多少反映了司法权在我国仍然处于非常低下的地位 (相对于行政权而言) 、与其在宪法上的地位(尽管从比较宪法的角度看是相当低下的)仍然存在巨大的差距这一政治现实。
2.“区分不同案件分别适用法律”的原则存在着重大的法律问题.
根据本文之二和之三的分析, 该原则至少存在以下三个重大的法律问题。
(1) 它否定了民法通则作为民事基本法的地位,否定了民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 破坏了我国民法制度的统一性。在处理法律和行政法规的适用关系的问题上, 承认行政法规的优先适用, 这也许是最高法院司法解释史上的第一次(?)。这不仅是一个很坏的先例,也是一个令人遗憾的历史性倒退( 如前所述,在办法时代, 最高法院至少还承认民法通则对医疗事故赔偿案件审理的适用性)。它违反了法治国家的原则。
(2) 它在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系。它在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重国家立法权的宪法原则。它违反了以人大制为核心的民主政治原则。
(3) 它在客观上剥夺了大多数医疗侵权被害人( 医疗事故赔偿案件在事实上占了医疗侵权案件的大部分) 依法获得实际赔偿或完全赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权。它违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。
3.“区分不同案件分别适用法律”的原则必将引起不能无视的审判实践上的问题
(1) 导致医疗侵权案件的审理的复杂化。与统一适用民法通则相比，现行适用原则使医疗侵权案件的审理复杂化了。在前者的情况下，诉讼的争点是特定诊疗行为是否构成侵权，在后者的情况下，诉讼的争点不仅仅是特定诊疗行为是否构成侵权，而且包括特定诊疗行为是否构成医疗事故。如果认定构成医疗事故，还可能进一步争论构成几级医疗事故。为此，不仅当事人之间的举证辩论的负担，而且法庭的认证调查定性的负担，都大大加重了。
(2) 可能致使两类案件的被害人在权利救济上受到不合理的差别待遇，因而违反公正和正义。损害较重较大的被害人较之损害较轻较小的被害人，在其他有关条件相同的情况下，一般应当获得较多的赔偿。这是公正和正义的要求。法律的适用应当尽可能满足这样的要求。令人遗憾的是，“区分不同案件分别适用法律”的原则有时却不能满足这样的要求。人们只要仔细对照一下条例和两个司法解释中的有关规定，并设想一下可能出现的医疗事故赔偿案件和非医疗事故的医疗侵权案件的具体情况，就可以发现这个问题的严重性[64] 。
(3) 严重束缚了法院的手脚, 妨碍法院从实际出发作出合理的公正的判决。如前所述,条例关于赔偿的规定存在明显的不合理和不公正之处。适用条例所规定的一刀切式的并且是低程度的赔偿标准, 必然严重束缚法院根据案件的具体情况作出合理判决的司法裁量权,必然制造大量的极不合理极不公正的判决。
(4) 必然影响法院正确适用法律审理医疗事故赔偿案件。“适用法律正确”是合法判决的必要条件之一, 适用法律错误的判决是应当被依法撤消的判决, 如果已经生效, 则可能属于依法再审的对象。正如本文已经详细论证的那样,排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用的现行法律适用原则是完全错误的, 所以法院如果执行这一原则, 就必然导致法律适用的错误。
笔者担心的是, 最高法院的通知可能致使坚持认为应当适用民法通则审理医疗事故赔偿案件的法官,在审理这类案件时面临两难的境地。众所周知, 法院在审理案件时不仅应当执行相关的法律而且应当执行最高法院的有关司法解释。但是问题在于, 审理特定案件的法官如果认为执行最高法院的司法解释必然引起法律适用的错误, 那他(她)应当怎么办呢[65]? 是执行最高法院的司法解释, 作出自己认为是法律适用错误的判决呢, 还是根据自己的判断,为了作出自己认为是正确适用法律的判决,不执行最高法院的司法解释呢?
笔者怀疑的是, 在医疗事故赔偿案件的审判实践中, 如果发生了下级法院以最高法院的通知与民法通则相抵触,因而不能根据通知的规定适用条例为由,适用民法通则作出判决的情况, 上诉法院或有审判监督权的法院(包括最高法院)将如何对应呢? 难道仅仅以该判决违反最高法院的通知为由, 撤消原判或再审原案吗? 如果发生了下级法院以最高法院的通知具有法律效力为由,适用条例作出了判决,而当事人一方以最高法院的通知与民法通则相抵触,原判适用条例构成了法律适用的错误为由提出上诉或再审申请的情况, 上诉法院或有审判监督权的法院(包括最高法院)将又如何对应呢? 难道仅仅以该判决符合最高法院的通知,所以适用条例是正确的为由, 驳回上诉或再审申请吗? 在上述两种情况下,上级法院难道会用答记者问所提出的论据来向当事人和社会说明自己的判断的合法性、正确性吗?
4.“区分不同案件分别适用法律”原则得不偿失
(1) 兼顾( 既要使医疗事故被害患者的损失得到合理的赔偿又要保障医疗机构的合法权益,保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步)是条例的宗旨,是答记者问所主张的条例所体现的特殊立法政策。因此, 在答记者问看来, 现行法律适用原则所能产生的主要积极效果就是保证兼顾或双赢的实现(另一个积极效果是保证不构成医疗事故的医疗侵权损害也能得到法律上的救济)。但是, 如前面已论证的, 条例所体现的特殊立法政策所依据的事实, 不仅在很大程度上是被误认的事实, 而且作为立法事实是不合适的; 条例起草者所提出的事实根据论是完全站不住脚的(答记者问的相关议论也一样)。所以, 笔者认为, 条例所体现的兼顾或双赢政策是没有合理根据,至少是没有充分的合理根据的政策, 保障这一政策的实现不能被视为现行法律适用原则的积极效果。
不仅如此, 笔者还认为, 条例的限制赔偿政策的实施效果, 与其说是兼顾还不如说是两头不着地, 与其说是双赢还不如说是两败俱伤。理由很简单, 因为现行条例规定的赔偿范围和标准, 如前所述, 它虽然大于和高于办法(和地方政府制定的办法实施细则), 但仍然在相当程度上限制了患者获得实际赔偿的权利, 并且这种限制的程度相对于两个司法解释所规定的赔偿范围和标准而言又是如此的重大, 所以明显不利于保障医疗事故被害人的权益,谈不上合理保障,更谈不上充分保障; 另一方面, 它较之办法大大加重了医疗机构的赔偿负担, 因而又必然增加医疗事故赔偿对医疗事业
这里有一个必须强调的观点, 那就是我们不应当以医疗责任风险的分散机制刚刚诞生,还很不健全为由, 把限制赔偿政策作为一种过渡性的手段来加以利用。我们应当看到, 机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成离不开市场需求。这种机制只有在医疗事故赔偿的预期负担达到了这样的程度, 致使医疗机构或医师产生了通过购买保险来回避一定范围的医疗责任风险的需求时, 才会应运而生。严格限制赔偿的现行政策不利于机能健全的医疗责任风险的分散机制的形成, 实施实际赔偿原则将有助于这种机制的形成和机能的健全化。所以, 正是在这个意义上，笔者认为, 在医疗事故赔偿领域全面贯彻民法通则体现的实际赔偿原则是实现兼顾或双赢的第一步[66] 。
至于答记者问所强调的现行法律适用原则的第二个积极效果, 即保证医疗事故以外的医疗侵权损害也能依法( 即依照民法通则和两个赔偿解释)得到赔偿,尽管笔者认为这只不过说了是一个 《评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则― 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感(第8页)》
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所谓适用民法通则还是适用条例的问题之所以会发生并成了我国民事审判实践中的热门话题之一，依笔者之见, 在很大程度上是根源于最高法院自己对条例有关规定的法律性质存在误解, 根源于法院在法律适用方面对现存行政立法的过度依赖、在法解释方面对行政见解的过度尊重的传统。它也许多少反映了司法权在我国仍然处于非常低下的地位 (相对于行政权而言) 、与其在宪法上的地位(尽管从比较宪法的角度看是相当低下的)仍然存在巨大的差距这一政治现实。
2.“区分不同案件分别适用法律”的原则存在着重大的法律问题.
根据本文之二和之三的分析, 该原则至少存在以下三个重大的法律问题。
(1) 它否定了民法通则作为民事基本法的地位,否定了民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 破坏了我国民法制度的统一性。在处理法律和行政法规的适用关系的问题上, 承认行政法规的优先适用, 这也许是最高法院司法解释史上的第一次(?)。这不仅是一个很坏的先例,也是一个令人遗憾的历史性倒退( 如前所述,在办法时代, 最高法院至少还承认民法通则对医疗事故赔偿案件审理的适用性)。它违反了法治国家的原则。
(2) 它在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系。它在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重国家立法权的宪法原则。它违反了以人大制为核心的民主政治原则。
(3) 它在客观上剥夺了大多数医疗侵权被害人( 医疗事故赔偿案件在事实上占了医疗侵权案件的大部分) 依法获得实际赔偿或完全赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权。它违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。
3.“区分不同案件分别适用法律”的原则必将引起不能无视的审判实践上的问题
(1) 导致医疗侵权案件的审理的复杂化。与统一适用民法通则相比，现行适用原则使医疗侵权案件的审理复杂化了。在前者的情况下，诉讼的争点是特定诊疗行为是否构成侵权，在后者的情况下，诉讼的争点不仅仅是特定诊疗行为是否构成侵权，而且包括特定诊疗行为是否构成医疗事故。如果认定构成医疗事故，还可能进一步争论构成几级医疗事故。为此，不仅当事人之间的举证辩论的负担，而且法庭的认证调查定性的负担，都大大加重了。
(2) 可能致使两类案件的被害人在权利救济上受到不合理的差别待遇，因而违反公正和正义。损害较重较大的被害人较之损害较轻较小的被害人，在其他有关条件相同的情况下，一般应当获得较多的赔偿。这是公正和正义的要求。法律的适用应当尽可能满足这样的要求。令人遗憾的是，“区分不同案件分别适用法律”的原则有时却不能满足这样的要求。人们只要仔细对照一下条例和两个司法解释中的有关规定，并设想一下可能出现的医疗事故赔偿案件和非医疗事故的医疗侵权案件的具体情况，就可以发现这个问题的严重性[64] 。
(3) 严重束缚了法院的手脚, 妨碍法院从实际出发作出合理的公正的判决。如前所述,条例关于赔偿的规定存在明显的不合理和不公正之处。适用条例所规定的一刀切式的并且是低程度的赔偿标准, 必然严重束缚法院根据案件的具体情况作出合理判决的司法裁量权,必然制造大量的极不合理极不公正的判决。
(4) 必然影响法院正确适用法律审理医疗事故赔偿案件。“适用法律正确”是合法判决的必要条件之一, 适用法律错误的判决是应当被依法撤消的判决, 如果已经生效, 则可能属于依法再审的对象。正如本文已经详细论证的那样,排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用的现行法律适用原则是完全错误的, 所以法院如果执行这一原则, 就必然导致法律适用的错误。
笔者担心的是, 最高法院的通知可能致使坚持认为应当适用民法通则审理医疗事故赔偿案件的法官,在审理这类案件时面临两难的境地。众所周知, 法院在审理案件时不仅应当执行相关的法律而且应当执行最高法院的有关司法解释。但是问题在于, 审理特定案件的法官如果认为执行最高法院的司法解释必然引起法律适用的错误, 那他(她)应当怎么办呢[65]? 是执行最高法院的司法解释, 作出自己认为是法律适用错误的判决呢, 还是根据自己的判断,为了作出自己认为是正确适用法律的判决,不执行最高法院的司法解释呢?
笔者怀疑的是, 在医疗事故赔偿案件的审判实践中, 如果发生了下级法院以最高法院的通知与民法通则相抵触,因而不能根据通知的规定适用条例为由,适用民法通则作出判决的情况, 上诉法院或有审判监督权的法院(包括最高法院)将如何对应呢? 难道仅仅以该判决违反最高法院的通知为由, 撤消原判或再审原案吗? 如果发生了下级法院以最高法院的通知具有法律效力为由,适用条例作出了判决,而当事人一方以最高法院的通知与民法通则相抵触,原判适用条例构成了法律适用的错误为由提出上诉或再审申请的情况, 上诉法院或有审判监督权的法院(包括最高法院)将又如何对应呢? 难道仅仅以该判决符合最高法院的通知,所以适用条例是正确的为由, 驳回上诉或再审申请吗? 在上述两种情况下,上级法院难道会用答记者问所提出的论据来向当事人和社会说明自己的判断的合法性、正确性吗?
4.“区分不同案件分别适用法律”原则得不偿失
(1) 兼顾( 既要使医疗事故被害患者的损失得到合理的赔偿又要保障医疗机构的合法权益,保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步)是条例的宗旨,是答记者问所主张的条例所体现的特殊立法政策。因此, 在答记者问看来, 现行法律适用原则所能产生的主要积极效果就是保证兼顾或双赢的实现(另一个积极效果是保证不构成医疗事故的医疗侵权损害也能得到法律上的救济)。但是, 如前面已论证的, 条例所体现的特殊立法政策所依据的事实, 不仅在很大程度上是被误认的事实, 而且作为立法事实是不合适的; 条例起草者所提出的事实根据论是完全站不住脚的(答记者问的相关议论也一样)。所以, 笔者认为, 条例所体现的兼顾或双赢政策是没有合理根据,至少是没有充分的合理根据的政策, 保障这一政策的实现不能被视为现行法律适用原则的积极效果。
不仅如此, 笔者还认为, 条例的限制赔偿政策的实施效果, 与其说是兼顾还不如说是两头不着地, 与其说是双赢还不如说是两败俱伤。理由很简单, 因为现行条例规定的赔偿范围和标准, 如前所述, 它虽然大于和高于办法(和地方政府制定的办法实施细则), 但仍然在相当程度上限制了患者获得实际赔偿的权利, 并且这种限制的程度相对于两个司法解释所规定的赔偿范围和标准而言又是如此的重大, 所以明显不利于保障医疗事故被害人的权益,谈不上合理保障,更谈不上充分保障; 另一方面, 它较之办法大大加重了医疗机构的赔偿负担, 因而又必然增加医疗事故赔偿对医疗事业
的负面影响。要真正实现兼顾或双赢, 在我国民事赔偿法发展的现阶段( 从比较法的观点看, 仍然处于相当初级的阶段 ), 不能通过限制赔偿这种消极的方式, 应当积极实施实际赔偿原则充分保障受害人的合法权益，至于实际赔偿原则的实施对医疗事业可能造成的负面影响，应当通过其他方式，比如医疗责任保险制度来减轻或回避。
这里有一个必须强调的观点, 那就是我们不应当以医疗责任风险的分散机制刚刚诞生,还很不健全为由, 把限制赔偿政策作为一种过渡性的手段来加以利用。我们应当看到, 机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成离不开市场需求。这种机制只有在医疗事故赔偿的预期负担达到了这样的程度, 致使医疗机构或医师产生了通过购买保险来回避一定范围的医疗责任风险的需求时, 才会应运而生。严格限制赔偿的现行政策不利于机能健全的医疗责任风险的分散机制的形成, 实施实际赔偿原则将有助于这种机制的形成和机能的健全化。所以, 正是在这个意义上，笔者认为, 在医疗事故赔偿领域全面贯彻民法通则体现的实际赔偿原则是实现兼顾或双赢的第一步[66] 。
至于答记者问所强调的现行法律适用原则的第二个积极效果, 即保证医疗事故以外的医疗侵权损害也能依法( 即依照民法通则和两个赔偿解释)得到赔偿,尽管笔者认为这只不过说了是一个 《评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则― 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感(第8页)》
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