评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则― 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感
不言自明的理，但想到对条例关于不是医疗事故的不承担赔偿责任的规定是否违反民法通则的问题所发生的争论, 答记者问是为了澄清这一问题而强调上述第二个效果这一特殊背景,所以还是觉得强调这一点是有实际意义的。不过, 笔者仍然感到非常的遗憾, 因为我国的民事基本法,由于最高法院所选择的法律适用原则,在医疗侵权赔偿这一重要的侵权赔偿领域, 对于被害人的权利救济, 竟然只能发挥那么点可怜的作用。
(2) 其他“积极效果”?
卫生部汇报似乎表明,卫生部起草的条例有助于医疗事故的公正合理的处理,从而有助于医患关系的改善,有助于维护社会的稳定[67]。笔者完全赞成维护社会稳定这一条例的事实上的立法宗旨, 并且认为条例较之办法确实有利于维护社会稳定。但笔者非常怀疑, 条例关于赔偿问题的规定较之民法通则和两个赔偿解释有利于维护社会稳定,最高法院采用的现行法律适用原则较之其他选择有利于社会稳定。这个问题的回答有赖于实证的研究,是一个待证事实。不过，鉴于条例的赔偿规定较之民法通则和两个赔偿解释，在损失赔偿的满足度和公正性方面存在严重缺陷，适用条例审理构成医疗事故的赔偿案件，不利于对被害人的充分救济和公平救济；区分两类案件分别适用法律又可能引起两类案件受害人在权利救济上的不公平现象的发生，笔者认为，最高法院采用的现行法律适用原则，对于维护社会稳定而言，至少不是比较合理的选择[68]。
（3）即使答记者问所主张的现行法律适用原则的积极效果在某种意义上或许能够被认为存在，这种积极效果与本节前面所指出的该原则的实施所带来的负面后果相比，也是完全得不偿失的。
综上所述，最高法院应当放弃现行的法律适用原则。
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
那么，最高法院应当采取什么方案来解决医疗侵权案件的法律适用问题呢？以下，笔者就构成医疗事故的赔偿案件的法律适用问题，先列举四个替代性方案，然后说明笔者的意见，并简要讨论几个有关的问题。
1． 四个可供选择的方案
（1）以优先适用条例为原则，适用民法通则为补充。在支持审理医疗事故赔偿案件优先适用条例的议论中，有一种意见认为，尽管应当优先适用条例，但在适用条例引起明显的不公正的情况下，法院可以适用民法通则[69]。
（2）以优先适用民法通则及人身损害赔偿解释为原则，适用条例为补充。有一种意见认为，应当优先适用民法通则和人身损害赔偿解释，只有在民法通则和人身损害赔偿解释就某一赔偿问题未作规定而条例作出规定的情况下，才应当适用条例的规定[70]。
（3）适用民法通则和条例。似乎没有人这样主张。不过考虑到最高法院在办法时代正是采用了这种法律和行政法规并用的原则(请见本文一), 笔者在此姑且也将它列为方案之一。
（4）适用民法通则及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释。
2．笔者的意见
（1）第一方案根本不可取。详细理由前面已述，不再重复。在此笔者只想指出一点, 主张用民法通则的补充适用来对付优先适用条例可能引起的显失公正的情况（当然,在主张这一方案的见解看来, 显失公正的情况只不过是一种例外），实在是抓了芝麻丢了西瓜。
（2）第二方案没有选择的必要。因为不仅民法通则第119条是开放性的，可以容纳该条未列举的但应当赔偿的损失项目，而且人身损害赔偿解释所规定的赔偿项目，尽管从名称上看，未包括条例所列举的个别项目（即残疾生活补助费）,但从实质内容上看, 包括了条例所列举的全部赔偿项目( 残疾赔偿金所赔偿的损失，包括了条例所列举的残疾生活补助费所赔偿的损失 )。所以，根本不存在条例补充人身损害赔偿解释的余地。
（3）第三方案根本不可取。理由很简单，如前所述，不仅条例的赔偿规定不具有民事裁判规范性，条例限制赔偿违反了民法通则的基本精神, 而且办法时代的医疗裁判实践已经证明并用原则根本行不通，并用原则必然引起裁判基准的混乱和不统一[71]。
（4）第四方案应当选择。笔者认为, 这是在我国民法发展的现阶段,在我国民法典制定和实施前, 最高法院应当选择的唯一合法并且比较合理的方案, 除非立法机关就医疗侵权赔偿问题制定了专门的法律(作为民法通则的特别法), 或明确授权国务院就此问题制定具有裁判规范性的并且具有优先于民法通则适用的法律效力的行政法规。选择第四方案, 将一举解消现行法律适用原则所引起的种种宪法上的严重问题; 有利于充分保障医疗侵权受害人的合法权益, 提高我国权利保障和权利救济的水准; 有利于充分发挥民事赔偿制度的制裁、教育和预防作用, 促使医疗机构和医务人员加强责任感、努力钻研医疗技术、努力提高医疗服务质量、全心全意为患者服务; 有助于促使卫生行政部门强化对医疗行业的监督, 努力提高医疗投资的效益,进一步增加对医疗事业的投入; 有助于使广大患者享受到较好的医疗服务; 有助于催促机能比较健全的医疗责任保险制度的建立, 不仅使医疗责任风险得到合理分散, 缓解可能出现的高额赔偿对医疗机构和医务人员形成的过度压力, 而且使受害患者的权益救济获得比较切实的保障; 有利于真正缓解因赔偿范围过窄、赔偿标准过低以及赔偿的不公正所产生的社会不满情绪, 促使医患关系和政府与患者群众的关系的改善, 促进社会的稳定。
3．其他有关问题
（1）条例关于医疗事故赔偿的规定的命运会怎么样？医疗事故赔偿的行政调解会受到什么样的影响？国务院的威信和行政效率会受到什么样的影响?
条例毕竟是我国的最高行政机关国务院制定的法规, 其中规定的赔偿制度毕竟是国务院作出的政策选择(尽管实际上是卫生部的选择), 法院在审理构成医疗事故的赔偿案件时如不予适用，那么就会出现上列在有些人看来不太好办的问题。这些问题也是笔者不得不考虑的问题。以下是笔者的几点看法。
① 如前所述，条例关于医疗事故赔偿的规定如果还能被认为是合法的话，那么它就只
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/167248.html
(2) 其他“积极效果”?
卫生部汇报似乎表明,卫生部起草的条例有助于医疗事故的公正合理的处理,从而有助于医患关系的改善,有助于维护社会的稳定[67]。笔者完全赞成维护社会稳定这一条例的事实上的立法宗旨, 并且认为条例较之办法确实有利于维护社会稳定。但笔者非常怀疑, 条例关于赔偿问题的规定较之民法通则和两个赔偿解释有利于维护社会稳定,最高法院采用的现行法律适用原则较之其他选择有利于社会稳定。这个问题的回答有赖于实证的研究,是一个待证事实。不过，鉴于条例的赔偿规定较之民法通则和两个赔偿解释，在损失赔偿的满足度和公正性方面存在严重缺陷，适用条例审理构成医疗事故的赔偿案件，不利于对被害人的充分救济和公平救济；区分两类案件分别适用法律又可能引起两类案件受害人在权利救济上的不公平现象的发生，笔者认为，最高法院采用的现行法律适用原则，对于维护社会稳定而言，至少不是比较合理的选择[68]。
（3）即使答记者问所主张的现行法律适用原则的积极效果在某种意义上或许能够被认为存在，这种积极效果与本节前面所指出的该原则的实施所带来的负面后果相比，也是完全得不偿失的。
综上所述，最高法院应当放弃现行的法律适用原则。
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
那么，最高法院应当采取什么方案来解决医疗侵权案件的法律适用问题呢？以下，笔者就构成医疗事故的赔偿案件的法律适用问题，先列举四个替代性方案，然后说明笔者的意见，并简要讨论几个有关的问题。
1． 四个可供选择的方案
（1）以优先适用条例为原则，适用民法通则为补充。在支持审理医疗事故赔偿案件优先适用条例的议论中，有一种意见认为，尽管应当优先适用条例，但在适用条例引起明显的不公正的情况下，法院可以适用民法通则[69]。
（2）以优先适用民法通则及人身损害赔偿解释为原则，适用条例为补充。有一种意见认为，应当优先适用民法通则和人身损害赔偿解释，只有在民法通则和人身损害赔偿解释就某一赔偿问题未作规定而条例作出规定的情况下，才应当适用条例的规定[70]。
（3）适用民法通则和条例。似乎没有人这样主张。不过考虑到最高法院在办法时代正是采用了这种法律和行政法规并用的原则(请见本文一), 笔者在此姑且也将它列为方案之一。
（4）适用民法通则及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释。
2．笔者的意见
（1）第一方案根本不可取。详细理由前面已述，不再重复。在此笔者只想指出一点, 主张用民法通则的补充适用来对付优先适用条例可能引起的显失公正的情况（当然,在主张这一方案的见解看来, 显失公正的情况只不过是一种例外），实在是抓了芝麻丢了西瓜。
（2）第二方案没有选择的必要。因为不仅民法通则第119条是开放性的，可以容纳该条未列举的但应当赔偿的损失项目，而且人身损害赔偿解释所规定的赔偿项目，尽管从名称上看，未包括条例所列举的个别项目（即残疾生活补助费）,但从实质内容上看, 包括了条例所列举的全部赔偿项目( 残疾赔偿金所赔偿的损失，包括了条例所列举的残疾生活补助费所赔偿的损失 )。所以，根本不存在条例补充人身损害赔偿解释的余地。
（3）第三方案根本不可取。理由很简单，如前所述，不仅条例的赔偿规定不具有民事裁判规范性，条例限制赔偿违反了民法通则的基本精神, 而且办法时代的医疗裁判实践已经证明并用原则根本行不通，并用原则必然引起裁判基准的混乱和不统一[71]。
（4）第四方案应当选择。笔者认为, 这是在我国民法发展的现阶段,在我国民法典制定和实施前, 最高法院应当选择的唯一合法并且比较合理的方案, 除非立法机关就医疗侵权赔偿问题制定了专门的法律(作为民法通则的特别法), 或明确授权国务院就此问题制定具有裁判规范性的并且具有优先于民法通则适用的法律效力的行政法规。选择第四方案, 将一举解消现行法律适用原则所引起的种种宪法上的严重问题; 有利于充分保障医疗侵权受害人的合法权益, 提高我国权利保障和权利救济的水准; 有利于充分发挥民事赔偿制度的制裁、教育和预防作用, 促使医疗机构和医务人员加强责任感、努力钻研医疗技术、努力提高医疗服务质量、全心全意为患者服务; 有助于促使卫生行政部门强化对医疗行业的监督, 努力提高医疗投资的效益,进一步增加对医疗事业的投入; 有助于使广大患者享受到较好的医疗服务; 有助于催促机能比较健全的医疗责任保险制度的建立, 不仅使医疗责任风险得到合理分散, 缓解可能出现的高额赔偿对医疗机构和医务人员形成的过度压力, 而且使受害患者的权益救济获得比较切实的保障; 有利于真正缓解因赔偿范围过窄、赔偿标准过低以及赔偿的不公正所产生的社会不满情绪, 促使医患关系和政府与患者群众的关系的改善, 促进社会的稳定。
3．其他有关问题
（1）条例关于医疗事故赔偿的规定的命运会怎么样？医疗事故赔偿的行政调解会受到什么样的影响？国务院的威信和行政效率会受到什么样的影响?
条例毕竟是我国的最高行政机关国务院制定的法规, 其中规定的赔偿制度毕竟是国务院作出的政策选择(尽管实际上是卫生部的选择), 法院在审理构成医疗事故的赔偿案件时如不予适用，那么就会出现上列在有些人看来不太好办的问题。这些问题也是笔者不得不考虑的问题。以下是笔者的几点看法。
① 如前所述，条例关于医疗事故赔偿的规定如果还能被认为是合法的话，那么它就只
《评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则― 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感(第9页)》
★读了本文的人也读了：