挪用公款罪司法认定若干问题研究

应当注意，挪用一般公物不构成挪用公款罪，但可能构成其他犯罪。具体地说，对这类案件，应当根据案件情况，分别作以下几种处理：
　　1.国家工作人员挪用公物归自己或他人使用进行走私、赌博、制作、贩卖淫秽物品等犯罪活动的，应按其实施的具体犯罪活动定罪处罚；
　　2.国家工作人员挪用公物给他人使用，从中向使用人索取、收受贿赂，数额较大，使用人未利用公物进行犯罪活动的，对挪用人应接受贿罪定罪处罚；
　　3.国有公司、企业、事业单位的工作人员挪用公物给他人使用，进行营利活动或其他活动，使用人未构成犯罪，但结果使国家财产遭受重大损失的，例如，被挪用的巨额公物无法追回，对挪用人可以按全国人大常委会修正后的刑法第168条的规定定罪处罚；
　　4.国家机关工作人员挪用公物给自己或他人用于非犯罪活动，结果却使国家财产遭受重大损失，符合滥用职权罪或者玩忽职守罪特征的，应按现行刑法典第397条滥用职权罪或玩忽职守罪的规定定罪处罚。
　　5.国家工作人员挪用公物归个人使用，情节轻微危害不大的，应当作为违反财经纪律行为处理。
　　二、挪用公款罪的客观行为认定
　　根据现行刑法典第384条的规定，挪用公款罪在客观方面表现为，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。由此可见，挪用公款行为的成立，必须同时具备以下三个要素：(1)行为人必须是利用本人的职务上的便利实施挪用公款行为；(2)挪用公款必须是归个人使用。这里的“个人”，既包括本人，也包括他人；(3)挪用公款有3种不同的用途，并且刑法典对各种不同用途规定了不同的定罪条件，有的要求挪用公款数额较大，有的不要求数额较大；有的要求超过3个月未还的，才定罪，有的未限定归还的时间条件。
　　在理论上，有的认为挪用公款的3种不同用途，不是构成本罪的构成要件，只是量刑考虑的情节。笔者认为，3种不同的用途，不是决定某种行为是否属于挪用公款的基本条件，也就是说，只要是行为人利用本人职务上的便利，擅自动用公款归个人使用，不论其用途如何，都属于挪用公款。但是，刑法第384条明文规定，对不同的挪用公款用途，有不同的定罪条件，却没有明确对三种挪用行为如何分别量刑。因此，否认上述规定对于决定不同的挪用公款行为是否构成挪用公款罪的定罪意义，显然是不正确的，忽略这一点，必将导致混淆罪与非罪界限的错误。
　　为了深刻理解和掌握挪用公款罪的客观要件，需要着重研究以下几个问题：
　　（一）关于挪用公款“归个人使用”的理解
　　挪用公款“归个人使用”是刑法明文规定构成挪用公款罪所不可缺少的一个客观要件。但在过去，刑法学界对此却有不同的看法。有学者认为，被挪用公款的去向或者用途不同，仅仅反映了行为人的动机不同，而动机如何，并不能影响挪用公款罪的成立；实践中有的行为人挪用公款供企事业单位、机关、团体使用，对这种行为一概不处罚，不利于惩治犯罪。因而主张，挪用公款后是否归个人使用，于挪用公款罪的成立不生影响[1](P.134～135）。
　　笔者认为，这样理解是不符合挪用公款罪的立法原意的。挪用公款归个人使用与归单位使用，尽管都对公款的使用权构成了一定的侵犯，但两者的社会危害程度是不同的，公款私用的社会危害程度显然大于挪用公款归单位使用的社会危害程度，而刑法所要惩治的是具有严重社会危害程度的犯罪行为，并非一般的违法或违纪行为。这正是刑法规定挪用公款罪必须是挪用公款归个人使用的行为之缘由所在。至于一般的挪用公款归单位使用的行为，是违反财经纪律的行为，不是挪用公款罪法条所要惩治的对象，这也是对由刑法在法律体系中的从属性所决定的刑法调控范围及其打击力度考虑的结果，是谦抑性这一现代刑法基本要求的体现。
　　根据司法解释的规定，挪用公款归个人使用，是指挪用公款归本人使用或者给他人使用。那么，这是否意味着挪用公款归单位使用就不成立挪用公款罪呢？我们注意到，在1989年11月6日《解答》中曾规定，“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用，应视为挪用公款归个人使用”。对此有几个问题值得研究：
　　1.《解答》是在修订刑法之前作出的，在修订刑法以后的有关挪用公款罪的司法解释中，没有包含上述解释的内容，该解释是否继续有效，尚不明确。笔者认为，既然刑法明文规定，挪用公款罪之构成，是以挪用公款给个人使用为要件，自然不能包括给与个人相对应的企业、事业单位、机关、团体等单位使用。然而，给单位使用也有各种不同情况，不加区别地一概排除在挪用公款罪之外，也欠妥当。这就是上述《解答》的出发点。笔者今天仍然主张，如果是为了个人私利，挪用公款给上述单位使用，应视为挪用公款给个人使用，其行为符合挪用公款罪其他要件的，应当以本罪论处。因为，所谓“归个人使用”，其最本质的特征就是使公款进入流通领域，以便挪用人用以牟取私利。具体表现为两种使用情况：(1)挪用人自己挪出公款后，自己加以使用；(2)挪用人通过将公款交给他人或者单位使用，自己从使用人那里获取利益（包括物质利益和非物质利益）。由此可见，后一种情形，行为人显然是把公款作为自己牟取私利的工具来使用的，只不过使用的方式与前一种情形不同罢了，二者对公款所有单位的公款所有权的侵犯，并没有任何实质上的区别。至于《解答》所附加的“以个人名义”条件，笔者有不同看法。因为，所谓“以个人名义”含义不够明确。在实践中，有些挪用人是通过银行划拨的方式将公款划到其他单位帐号上。而划拨是不可能以个人名义进行的，难道行为人藉此牟取私利，只因为不是以个人名义就不构成挪用公款罪吗？回答当然是否定的。因而是否“为个人使用”，关键在于是否为自己牟取私利。
　　2.挪用公款给单位使用，是否包括给私有企业、事业单位使用
　　这一问题在《解答》中没有明确规定。1998年最高人民法院的《解释》）中指出：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公

款归个人使用。”对此，在理论界也产生了一些不同的看法。首先，照此解释，挪用公款给私有公司、企业以外的一切公司、企业使用，都不能视为“归个人使用”。然而，经过经济体制改革之后，大量公司、企业的所有制性质已经不能简单地以公有、私有来划分，除私有、公有之外，还存在着大量公私资本比例不同的混合型的企业、事业单位，这些公司、企业如何以公有、私有来定性，理论上不无疑问，而且，在今天私有经济已经成为我国经济的重要组成部分，它们与其他经济组织都在市场经济中发挥着重要作用，为发展经济作出了重要贡献，对它们应当平等对待。上述解释与此似有不合。其次，根据最高人民法院1998年的《解释》，在涉及挪用公款罪的认定时，私有企业不视为单位。但是，在1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》中，在解释现行刑法典第30条所规定的单位犯罪的部分主体“公司、企业、事业单位”的范围时，却又说其中包括具有法人资格的“私营公司、企业、事业单位”。同是私有企业、事业单位，为了使司法机关能够追究该单位的刑事责任，就将其列入单位的范围；而为了给追究挪用公款人的刑事责任提供依据，又规定将私有企业视为个人。如此“区别对待”的合理性如何，笔者表示怀疑。
　　（二）挪用公款罪的数额的认定
　　根据现行刑法规定和有关司法解释，挪用公款时间的长短以及数额的大小，对于定罪量刑具有十分重要的意义。但是，由于刑法对挪用公款的不同用途规定了不同的定罪的条件，有的有挪用时间的限制，有的没有时间限制，因此，应当根据有关规定，具体掌握区分罪与非罪的标准。这里着重谈谈对挪用公款数额的理解和认定问题。
　　1.挪用公款进行非法活动的，是否不论数额大小，均须定罪判刑
　　对于挪用公款进行非法活动的，刑法没有规定挪用数额较大的限制。那么，这是否意味着只要挪用公款进行非法活动，不管数额大小，一律应当定罪量刑呢？对此，也不无争议。一种观点主张，挪用公款归个人使用，进行非法活动，立法中没有规定数额较大，因此，只要行为人挪用了公款，并进行了非法活动，数额一般，也可以作为犯罪处理，如果挪用数额虽小，但利用所挪用的公款进行严重违法活动或者犯罪活动，也应以犯罪处理[4](P.93)。另一种观点则认为，社会危害性较大的盗窃罪

《挪用公款罪司法认定若干问题研究(第2页)》