挪用公款罪司法认定若干问题研究

、诈骗罪都有数额较大的限制，而社会危害性较小的挪用公款罪反而无数额限制，这在立法上是不协调的，因而主张挪用公款归个人使用进行非法活动的，应该有一个数额限制，而不能不问数额大小均以犯罪论处[5](P.55)。
　　笔者认为，现行刑法典第384条对挪用公款进行非法活动的，没有规定数额的限制，只是着眼于将公款用于非法活动比用于营利或其他活动，可能给国家、社会造成更严重的危害，因而需要采取相对较严厉的政策。从指导思想上看，这是不错的。但是，马克思主义唯物辩证法要求我们，认识和处理一切问题，都必须要具体地分析具体情况。就具体案件而言，挪用公款进行非法活动，情况是比较复杂的，比如，有的挪用数额虽然不大，但进行的非法活动比较恶劣、严重；有的挪用数额较大，但所进行的非法活动并不严重；还有的挪用的数额较小，进行的非法活动也不严重。故笔者认为，处理上述案件，一概不考虑挪用的数额大小，也不考虑非法活动的性质和情节，并非适法之举。所以，最高人民法院1998年的《解释》规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款5000至10000元作为追究刑事责任的数额起点，有助于区分犯罪与违法的界限，因而是适当的。据此，笔者认为，对挪用公款进行非法活动的案件，可以根据案件的具体情况，分别作以下处理：(1)挪用数额达到上述立案标准，一般应当以本罪论处；(2)  挪用数额未达到上述立案标准，但其进行的非法活动构成其他罪的，按其他罪处理。例如，挪用公款4000元去贩卖淫秽物品，数额较大的，应按照现行刑法典第363条的规定，以贩卖淫秽物品罪定罪处罚；(3)  挪用公款数额未达到上述立案标准，用于进行的非法活动情节也较轻微，综合全案确实属于情节显著轻微危害不大的，根据刑法总则第13条的规定，应不以犯罪论处。
　　2.对于多次挪用公款的案件，如何计算挪用公款的数额
　　在司法实践中，行为人挪用公款往往并非只挪用一次，而是多次挪用：其中，有的是多次挪用公款，用后次挪用的公款归还前次挪用的公款；有的在案发前全部归还了；有的只归还了一部分；有的一次或多次挪用公款，用于不同的用途，其中分别所用的数额大小及使用的时间长短不等；有的挪用公款用于不同的用途，案发前归还了部分公款，另一部分公款则没有归还；还有的多次挪用公款，每次挪用的数额都未达到立案标准，但累计数额较大……。在处理案件时，如何正确计算挪用公款的数额，并且据此作为认定是否构成挪用公款罪的根据，是一个相当复杂的问题。最高人民法院1998年的《解释》指出：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时的实际数额计算。”（这里的“实际数额”应指实际未还的数额）笔者认为，面对涉及挪用公款数额可能出现的复杂、多样的情况，如何计算作为认定犯罪及处罚的数额，显然无法从上述过于原则的解释中一一找出明确的答案，因而在理论上和实际中难免产生争议。在最高司法机关未作出新的司法解释之前，笔者主张，立足于现行立法规定，对多次挪用公款的案件，应当分别以下几种情况处理：
　　(1)为了进行非法活动或营利活动，多次挪用公款，每次挪用的数额都未达到立案标准，但累计数额达到立案标准，或者在多次挪用中，有的挪用数额较大，有的数额不到较大，笔者主张，都应以累计数额认定，作为定罪处罚的标准。因为刑法虽然规定了“数额较大”，但并非要求每次挪用的数额都必须达到较大的标准，所以，这里“数额”可以包括累计的数额。
　　(2)一次挪用公款数额较大，分别用于2种或3种活动，每种活动所使用的公款数额都未达到立案的标准，是否构成挪用公款罪？比如，一次挪用公款2万元，其中9000元用于购买股票，8000元用于购买家俱，3000元用于赌博。从总额看，挪用的数额较大，但从3种用途看，都未达到司法解释规定的立案标准。笔者认为，应按2万元的数额认定犯罪。理由主要在于：首先，从挪用公款的危害本质看。本罪所危害的主要是单位对公款的占有、使用、收益权，对单位财产权利危害的大小，主要取决于行为人挪用公款数额的大小及时间长短，至于其用于何种用途，对财产权利的危害程度是一样的。其次，根据刑法规定和司法解释，挪用公款1～3万元进行违法活动或营利活动以外的其他个人用途，超过3个月未还的，即可构成犯罪，那么，行为人挪用公款2万元，既用于进行了非法活动和营利活动，又购买了生活用品，只是因为分开来看，各项用途都未达到司法解释提出的标准，就不认为是犯罪，无异于“大事化了”，导致对挪用人的放纵，不利于惩治和预防挪用公款的犯罪活动。
　　因之，对于上述案件如何适用法律，笔者主张，可以按照行为人对公款的主要用途适用法律，即公款主要用于非法活动或营利活动的，适用现行刑法典第384条关于“挪用公款进行非法活动”或“挪用公款进行营利活动”的规定；主要用于上

述两种活动以外的活动的，适用“挪用公款数额较大，超过3个月未还”的规定。
　　(3)多次挪用公款用于非法活动和营利活动以外的活动，累计数额较大，应以累计数额认定，但挪用的时间应按各次挪用的时间计算。具体分析这类案件，可能出现以下几种情况，应分别处理：
　　其一，行为人挪用公款多次，每次的挪用都超过了3个月，案发前全部没有归还，数额较大，对其应按累计挪用的数额定罪处罚；
　　其二，行为人挪用公款多次，累计数额较大，但在案发时各次挪用均未超过3个月，依法对其不应定罪处罚；
　　其三，行为人挪用公款多次，累计数额较大，但在案发时，有的挪用数额尚未超过3个月，或者有的挪用数额在案发前已经归还，对其应按案发时超过3个月并且尚未归还的数额处理，对其挪用尚未超过3个月的数额以及案发前已归还的数额，只作为处理该案的一个情节适当考虑。
　　(4)多次挪用公款，用后次挪用的公款归还前次挪用的公款，如何计算和认定挪用公款的数额？前还司法解释指出，应以案发时尚未归还的实际数额认定。照此处理，不论行为人挪用公款具体用于何种用途，也不论其挪用的公款数额多大，挪用时间多长，只要在案发时，实际未还的数额达不到定罪的标准，就应宣告无罪。笔者认为，这是值得商榷的。根据现行刑法典第384条的规定，对于挪用公款进行非法活动或营利活动，其犯罪之构成，是不受挪用时间长短限制的，案发前是否归还，对此也无影响，只能作为量刑情节适当考虑。比如，甲挪用公款5万元用于赌博，1个月后又挪用5万元公款，用于归还前次挪用的公款，待到案发时，第2次挪用的5万元也被其归还了。不难看出，甲挪用5万元用于赌博的事实存在，且时间长达1个月，对单位财产权利的危害已经造成，挪用公款罪已经成立，即使对后次挪用的公款，因其是用于归还前次挪用的公款，该项公款实际未脱离单位控制，可以不追究其挪用公款的法律责任，也决无理由将其已经成立的挪用公款罪一笔勾销。否则处理结果必将与现行刑法相抵触，从而有损法律的严肃性。
　　所以，笔者认为，上述司法解释有进一步具体化的必要，对不同的案件作不同的处理，以适应现行法律规定的挪用公款行为复杂性的现状。考虑到司法实践中此类案件的各种复杂情况，可分别作以下几种处理：
　　其一，多次挪用公款进行非法活动或营利活动，数额较大，以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款。至案发时，挪用的公款已全部归还的，应当按其用于进行上述活动的公款数额，依法追究其刑事责任。如果后次挪用的数额超过前次挪用的数额，比如，甲第一次挪用公款5万元用于赌博，后来又挪用8万元，其中用5万元归还前次挪用的数额，案发时尚有3万元未归还。笔者认为，对甲应当按照其第一次挪用的5万元加上其第二次挪用尚未归还的3万元来定罪处罚。
　　其二，多次挪用公款用于个人生活消费，数额较大，以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款，各次挪用的时间应分别计算。如果案发时所有挪用的公款均未超过3个月，或者是虽然超过3个月但在案发前已全部归还，即使累计数额大，也不应定罪；如果案发时尚有未归还的数额，且已超过3个月，则应以此实际未还的数额认定，达到立案标准的，以挪用公款罪论处。
　　三、挪用公款罪的主体问题
　　挪用公款罪的主体只能是“国家工作人员”，除此以外，其他任何自然人，包括集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员，都不能成为挪用公款罪的

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