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论合同自由原则


人订立合同。新合同法较好的处理了二者的关系,允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志,这主要体现在以下两个方面:
1、规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的,“按照其约定”的条款。
2、新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况;也就是说,只有当事人意志不明时,某些国家意志才得以适用。例如新合同法第306条规定:“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或约定不明的,适用本法第一百五十六条的规定。”由此可见,合同法的这些规定,不能优先于合同当事人的约定,只有在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时,才作为当事人意思表示空白的补充来适用。
三、诚实信用—矫正合同自由
资本主义发展到现代,人类经济生活发生了深刻变化,原先完全竞争的自由市场不复存在。随着垄断的出现,劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间地位的不对等日益明显,彼此之间的矛盾开始激化;反映在民法领域,传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。对合同正义的追求,成了现代合同法矫正合同自由的一把锐利武器,这种矫正主要体现在诚实信用原则的确立。
合同自由原则以个人为本位,诚实信用原则则以社会为本位。所谓诚实信用,其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原则办事。(3)诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。(4)我国新合同法明确确立了这一原则(第6条),并且,新合同法将这一原则贯彻到整部合同法当中,使之非常丰富,而不是流于一句空洞的口号。这主要体现在以下几方面:
(一)、在合同成立前,规定先合同义务。
传统民法认为,只有合同成立后双方当事人才互负权利义务。而现代合同法则规定合同成立前,双方当事人之间已形成“合理信赖利益”由此派生出相应的协作、通知、照顾、保护及保密等附随义务。这种附随义务在合同订立阶段称为先合同义务,违反此义务的当事人应承但缔约上过失责任。新合同法第43条对保密义务的规定便是典型的先合同义务,第42条则规定了缔约过失责任。
(二)、在合同履行过程中,规定附随义务。
新合同法第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”同时又规定:“当事人应遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
(三)、在合同终止后,规定后合同义务。
传统民法认为合同终止后,当事人之间权利义务关系归于消灭;而现代民法基于诚实信用原则,为更周到的保护当事人利益,创设出后合同义务。如新合同法第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协作、保密等义务。”
诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足,因此,诚实信用原则被奉为“帝王条款”而得到遵守。
四、确立合同自由的历史和现实意义
在我国,长期的计划经济体制使人们对合同自由造成了诸多误解,合同自由做为社会主义计划原则的对立面受到众多指责。例如,1981年经济合同法第4条将遵守国家政策和计划的要求做为订立经济合同的一项基本原则;第7条也确认凡违反国家计划的合同为无效合同。可见,合同自由在当时并未得到认可,甚至一度被当成资产阶级民法理论加以批判。直到民法通则出台以及1993年修改经济合同法,合同自由原则才逐渐得到认可。新的统一合同法第三条、第四条可以认为是对合同自由的规定,尽管仍未使用“合同自由”一语,但这部合同法在很大程度上体现了合同自由原则。合同自由原则得以确立,在中国有着重大的历史和现实意义。
(一)、确立合同自由原则,是打破计划经济体制,巩固改革成果,发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路,在中国具有划时代的历史意义。
统一的市场,呼唤统一的法律;竞争的市场,要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则,打破了计划经济体制下市场的条块分割,由统一的法律来规范市场行为;同时,新合同法赋予市场主体充分的自由,最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识,这必将使交易更加活跃,社会财富极大增长,市场也必将随之繁荣。因此说,统一合同法确立合同自由原则,在中国具有划时代的意义!
(二)、确立合同自由原则,是中国不断扩大对外开放,逐步适应经济全球化挑战,与国际接轨的必然结果,这对中国加入WTO具有着重大的现实意义。
一定意义上讲,世界贸易组织就是一系列制度和规则的集合。中国要想实现现代化,要想建立自由开放的市场经济,必须从传统的计划经济阴影中走出,这必然要求中国的法律与国际接轨。加入WTO,要求中国必须按市场原则办事,必须遵守统一的规则。合同自由原则的确立,与国际通行立法以及WTO规则相符合,因此,合同自由的确立对中国加入WTO具有重大的现实意义!

注释:

(1)曼兮帕蓄(mancipatio):即以买卖的形式完成所有权的转移,是一种传来取得的方式,是罗马法中最古老的转移所有权方式。 (见《罗马法基础》p136  江平  米健  著  中国政法大学出版社1991年版)

(2)见李永军著《合同法原理》p41  中国人民公安大学出版社1999年版

(3)见张俊浩《民法学原理》 中国政法大学出版社1997年修订版p25

(4)徐国栋《民法基本原则解释》 p79  中国政法大学出版社992年版


主要参考书目:
梁慧星《民法总论》 法律出版社1998年版  
张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年版
李永军《合同法原理》中国人民公安大学出版社1999年版
王利明《合同法新论》中国政法大学出版社

论合同自由原则(第2页)
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