模式重构与基本评价

  质行为者，只能成立从犯或胁从犯，对其从重处罚显然违背共犯处罚原则，亦有悖于罪  刑均衡原则。
　　　　　　三
　　关于修正案使用中的立法技术问题，我认为需要注意以下几个角度：
　　1.法言法语与刑法改进语词规范化考察
　　立法用语要求专业性、统一性、严谨性、确切性。(注：陈兴良：《当代中国刑法新境  域》，中国政法大学出版社2002年版，第614-615页。)违反法条用语规则的现象是我国  刑事立法存在的普遍问题，刑法修正案中同样存在。导致的后果是形成理论界不必要的  争议和司法实践界执法的困惑。诸如，刑法修正案一第2条第2款仍然使用“依照前款的  规定处罚”的表述，这种表述方式究竟是确定一个新罪名还是只援引刑罚?刑法典第396  条第1、2款采取的是“依照前款的规定处罚”的表述，规定的是“私分国有资产罪”和  “私分罚没财物罪”两个罪名。刑法典第102条第1、2款采取的同样是“依照前款的规  定处罚”的表述，规定的则是“背叛国家罪”。从刑法修正案本条看，其内容是针对事  业单位的工作人员这一主体的行为应当依照前款的规定处罚，并非确立一个新罪名。当  然，也有观点认为，应该将国有公司、企业、事业单位的工作人员在一款中进行规定，  而不必分开作为两款进行规定。(注：高一飞：“《刑法修正案》述评”，载《法学》2  000年第6期。)实际上，作为两款规定是便于行文，因为国有事业单位不存在造成公司  、企业破产或严重损失的情形，可以考虑今后立法时明确另立罪名还是罪名同一。此外  ，刑法修正案第2条第3款采取了“徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第1款的规定从重处  罚”的表述方式，这种方式给司法机关确定罪名带来了麻烦。类似的立法方式曾经出现  过，如围绕刑法典第397条第3款罪名的确定问题，最高人民检察院与最高人民法院存在  争议：前者认为另立名为国家机关工作人员徇私舞弊罪；后者认为仅仅是加重情节犯。  (注：2002年3月15日“两高”《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定》  确定刑法第397条规定的罪名为玩忽职守罪和滥用职权罪。)立法机关对此种立法用语的  忽视往往导致司法实践中的“失之毫厘、差之千里”。
　　2.“增删法”之后的援引问题
　　“增删法”是在刑法条文中直接插入、删去或者修改某条的一种立法方式，在国外刑  事立法中广为采用。我国刑法修正案一与修正案三都采用了此种方法。涉及“刑法第12  0条之一”、“刑法第162条之一”和“刑法第291条之一”。但司法实务中，如何援引  刑法?从修正案立法规定观之，用语为“第一百二十条后增加一条，作为第一百二十条  之一”(着重号为笔者所加)，立法明确的是“一条”而非“一款”。而且从内容上看，  刑法第120条之一与第120条没有隶属关系。因此，司法实践中援引应当直接标明为“根  据刑法第120条之一”。同样的问题适用于刑法修正案一所增加的“第162条之一”与“  刑法修正案三所增加的“第291条之一”。
　　3.刑法修正案的时效与溯及力
　　我国刑法规定的时效原则为“从旧兼从轻”，刑法修正案自应遵守此原则。对于已经  颁布的三个修正案均采取“自公布之日起实施”的方式，是否“不教而诛”，值得进一  步商榷。这种生效日期的规定系继受单行刑法，但涉及对多个条文进行修改完善的修正  案是否妥当，(注：从已经出台的司法解释看来，均采取直接规定公布后的一定时期生  效的方式。这种方式为某些学者反对，认为解释应以公布日为生效日。刘宪权：“我国  刑事司法解释时间效力的再思考”，载《法学》2002年第2期。但显然这种方式是考虑  到解释作为文件传达所需的时间。在中国，司法解释实际上是一种细则性立法，尚需要  一定时间“周知”，何况对刑法进行修改完善的单行刑法与修正案。)我认为，可否另  行规定与公布之日不同的生效日期，值得研究。
　　刑法修正案的溯及力及如何处理修正案与刑法的关系问题，对于发生在刑法修正案生  效之前但生效之时判决尚未确定的，一般采取的是从重兼从轻的原则。但是问题是如何  认定修正案设置罪名与刑法固有罪名的关系。存在争议的是刑法修正案三第8条规定的  投放虚假危害物质罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪。修正案颁布之前，上海市第二  中级人民法院因被告人肖永灵利用白色粉末假冒炭疽病菌、恐吓他人对其论以“以危险  方法危害公共安全罪”，判处有期徒刑4年。2002年江苏省对2001年12月24日吴国俊编  造虚假恐怖信息恐吓他人案进行宣判，论以“编造恐怖信息罪”判处有期徒刑4年。(注  ：“一个恐怖电话的前因后果”，载《南方周末》2002年7月4日。该案发生在修正案发  布之前，但修正案公布之日时正处于审理过程中。)前案是投放虚假危险物资，后者则  是编造并传播虚假恐怖信息。如何理解投放虚假危险物质罪与编造、故意传播虚假恐怖  信息罪同以危险方法危害公共安全罪的关系，如果是罪名的进一步细化或者明确化，则  肖永灵、吴国俊案均无问题。

　　关键在理解“危险方法”，理解为“放火、决水、爆炸、投毒”之外的方法是没有问  题的，但是是否要求其他危险方法均达到“放火、决水、爆炸、投毒”的严重程度，有  学者认为不应对“其他危险方法”作无限制的扩大解释，应当限于“放火、决水、爆炸  、投毒”相当的方法。(注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社199  6年版，第92页。)我以为这种观点未必妥当，只要形成对足以构成公共安全危险的方法  均应视为“其他危害方法”，否则便不能理解刑法第114条规定的3年以上到10年以下有  期徒刑如此宽泛的刑罚幅度，更不能理解司法实践中对非法私设电网、燃烧蒸汽、烟熏  等方法危害公共安全论以本罪。然而，利用白色粉末假冒炭疽病菌、恐吓他人的行为是  否应视为“其他危险方法”之一种。进一步说，没有此种行为仅仅是捏造虚假信息并加  以散布的，能否论以“以危险方法危害公共安全罪”?我认为，无论是投放虚假危险物  资还是编造、故意传播虚假信息均不足以危害公共安全，更确切地说，仅仅作为一种抽  象的危险不能构成具体危险犯。刑法修正案三对编造虚假恐怖信息行为扰乱社会管理秩  序单独设立罪名，正是考虑到编造虚假恐怖信息罪与以危险方法危害公共安全罪在客体  上的迥然差异，不能认为1997年刑法中存在对投放虚假危险物质罪和编造并故意传播虚  假恐怖信息行为的相关禁止性规范。

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