论罪刑法定原则与刑事立法

具体犯罪的规定。”[2]尽管1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，但是却明确规定了犯罪的概念和犯罪构成的要件，新刑法并未在这两方面有重大变化，仅仅修改了犯罪的概念，且基本属于文字性的技术修订。新刑法引入关注的是对具体犯罪规定的完善。与原刑法典相比，现在的分则条文关于具体犯罪的规定有显著变化，对具体犯罪的各构成要件予以明文化，当然，它也有缺陷，即仍未将罪名法定化，仍旧沿用原来潜在式（隐含式）的罪名立法模式，“即在一个类罪名之下，刑法条文不明确规定具体犯罪的罪名，而只描述罪状，司法者根据案件的具体情况，结合条文的措述，加以抽象、概括、确定罪名。这种罪名是隐含在条文之中的，所以称为潜在式，它是酌定罪名制度的是极端反映。”[3]这种酌定罪名的立法方式很显然未能贯彻罪之法定，兼之学理和司法罪名确立的随意性，众人各持己见，必然使罪名不统一、不规范。这势必影响到刑法的统一性和权威性。我们宣称新刑法是一部统一的刑法典，但在罪名问题上其统一性已大打折扣。尽管我们所坚持的相对罪刑法定，但罪名法定应是相对罪刑法定所作到的基本要求。我们认为，未实现罪名法定是新刑法的一大缺陷，分析其原因，又回到立法层面，我们的刑事立法尚未完成罪之法定。（注：1999年12月16日，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定，确定413个罪名。1999年12月25日最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》的通知，确定414个罪名。）
　　其次是刑之法定，主要通过以下层次的内容体现：“一是对刑罚种类的规定……二是对量刑原则的规定……三是对具体犯罪的法定刑的规定。”[2]关于刑之法定，无论是旧刑法还是新刑法基本都做到了刑之法定。新刑法第六十三条对酌定减轻处罚情节，作了重大修订，一方面严格了适用酌定减轻处罚情节的条件，另一方面则将酌定减轻处罚权归于最高法院，以限制法院任意在法定刑以下判出刑罚，从而在量刑环节上做到刑之法定。
　　（二）罪刑实体化，“即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性规定。”[1]罪刑实体化，在法律规范中，罪是行为模式，刑是相应的法律后果。相应的法律后果完全是由行为模式决定。因此，罪刑实体化，关键是罪之实体化，刑之实体化必须依赖于罪之实体化，取决于罪之轻重的具体表现才能作出相应的分档刑罚的规定。罪之实体化，乃是罪刑法定的实质所在，罪与刑的法定化只是其形式所在。我们认为，实现罪之实体化，即是罪状的实体化，从刑事立法的过程与技术上，大致可以通过以下几个方面加以实现：1.对基本犯罪行为的揭示；2.对具体行为方式的分析、总结、列举；3.对行为的对象和主体的分析和规定；4.对行为发展环节以及结合的考虑规定；5.对行为所产生的结果的具体规定。基本犯罪行为是确立罪与非罪、此罪与彼罪的基本标准，其中具体的行为方式是区分此罪与彼罪，建立罪刑系列，从而有效惩治犯罪行为的重要立法方式。对行为发展环节以及结合的考虑规定，是解决一罪与数罪，以及复杂罪形的一种立法考虑。而对行为所产生的犯罪结果的具体规定则是实现罪刑法定原则之派生原则——罪责刑要适应原则的关键。对行为对象和主体的具体分析，可以兼顾立法技术与刑事政策的取向，解决特别法与普通法的关系以及法条竞合的问题。从这几个方面着手，可使罪状具体化。然而这几个方面的实现又与刑事立法水平的高低密切相关。1997年刑法条文简略、粗线条，其罪状呈现笼统、抽象和弹性较大的特点。这既不符合罪之实体化，又造成司法操作的难度，其结果是为法官的主观随意性大开方便之门。由司法反映出我国刑法条文以及其他部门法的条文多缺乏可操作性，目前提高立法质量和增强法条的可操作性已经成为全社会对立法的一大要求。我国由两高所作的司法解释主要就使法条具有可操作性。事实上，法条实体化之后必然就具有了可操作性。1981年到1995年间所颁布的25个单行刑事法律，其共同的任务就是使法条的罪状具体化，刑罚量化。本次刑法的修订更是在罪状具体化方面下了大力。曾有人深刻地指出，刑法修订成功与否，关键就在于刑法分则条文是否具体化。1997年刑法呈现在公众面前的分则条文已经明显反映出罪状的具体化。许多犯罪的罪状通过条下设款、分项、列举其具体行为方式、行为结果，规定相当详细。然而，新刑法罪之实体化仍然显得不够，在刑法分则的许多条文中都可以发现，尤其表现在分则的第三章和第六章。例如：第三章的第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中对罪的描述还相当抽象模糊，具有很大的弹性，使人难以把握，给认定这些罪带来了难度。如，什么是“严重不负责任”？什么是“隐瞒重要事实或者重大虚假内容”？什么又是“国家利益遭受重大损失”？等等这些在条文中都不够具体明确，而这些罪是否成立又恰恰必须依赖于它们。再如，第三章第八节“扰乱市场秩序罪”第六章的第一节“扰乱公共秩序罪”中的许多罪也同样存在诸如此类的问题。这种情况的存在不仅有违罪刑法定原则，也必然赋予了法官大大的自由载量权，违背了我们所一贯坚持的法治原则。从这个意义上说，罪刑法定原则也为一项法治原则。即便我们再以大量的司法解释来解决，这些“立体解释”的大量存在也同样是对法治原则的违背。更何况罪刑法定原则何在？我们认为主要是受以下因素的制约造成罪之不实体化：1.我们目前刑事立法水平尚不高，其实情况并不仅仅是刑事立法水准偏低，而是整个立法水平都还相当偏低。众所周知，我国法制建设起步较晚，至今尚不过几十年，相应从事立法学、立法技术研究的人员很少，立法学仍然是我国法学界一个亟待发展的领域。加之各部门法都是经济发展所必不可少的法律依据，急需出台，因此人大的立法任务非常繁重，每部门法都多是在较短时间就出台，往往使立法草案工作缺乏必要的时间进行反复推敲和商讨。目前我国立法数量已颇为可观，但立法质量上却不容乐观，还存在相当大的问题和差距，这已经使“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则在一定程度上都受到了影响，这也是刑法中罪状未能具体化的根本原因。2.刑事条文相对

于纷繁复杂的犯罪现象而言，永远是抽象、概括的。概括抽象是必要的，也是必须的，否则刑事条文将不能有效应付各种复杂多变的犯罪行为。加之伴随整个社会的不断变化发展，犯罪行为及其行为方式也变得愈加复杂多变，一方面涌现出许多新的犯罪，它们往往借助于现代信息技术和高新技术，其手段多样化、方法专业化、实现犯罪结果轻易化、危害后果和程度趋于严重化。如近几年才开始出现的计算机犯罪，短短几年，它几乎渗透到社会生活的各个领域，已经成为世界各国公认的公害犯罪；另一方面，一些传统类型的犯罪往往借助现代的经济运作形式和社会活动方式再度猖撅，而不易为公众所辨别。为适应和解决上述问题，各国已经开始力求罪状具体化。刑法条文具体化、细密化已逐渐成为当今世界刑事立法的一大趋势，并且这也是刑法调整功能发达的一种标志。刑法的修订实际也反映了这一趋势，如在保留传统（普通）诈骗罪的基础上，又增设了一系列特别的诈骗罪——集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等，以及利用计算机进行诈骗的规定，基本上使各种表现方式的诈骗犯罪得到具体化。但是更应看到，新刑法在此方面的努力还很不够，犯罪行为方式不具体的条文还较为突出，如对计算机犯罪、税收犯罪、金融犯罪、环境犯罪、知识产权犯罪、经济竞争犯罪等的规定尚相当简略。3.刑法条文的篇幅和内容应处于既要利于公众知悉掌握又不能过于冗长繁琐的尺度之内。然而我国历来有简明扼要的思维习惯，这种思维习惯方式时常影响着我国的立法，甚至过去还把条文简约作为我国刑法的一大特色。可以设想，条文一旦简约，则很有可能会省略一些须加以考虑和规定的要件或情况，条文应按照所规范的内容和关系来确定它的表述形式的繁简，当简则简，当繁则繁，而不应该受简明思维方式的左右。这个方面国外的立法则处理较好，其法律条文有的相当繁琐，而恰恰如此，才最终使条文的严密适宜并有了好的效果。我国法律一直存在适用效果不理想的情况，这无不跟简明的法律条文有关。4.一些刚刚才萌现于我国的新的犯罪行为，新刑法也将之纳入，体现了一定的超前性，不过由于这些新的犯罪无论是理论界还是司法界都尚缺乏研究，这些罪的条文就规定得比较抽象笼统，弹性较大，这样的条文必然会影响到其罪的认定和处理。有两点值得

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