论罪刑法定原则与刑事立法

【内容提要】罪刑法定原则在刑法典中不只是一项保护人权的基本原则，从立法的角度看，更应该将它视为刑事立法上的一项重要原则。罪刑法定原则并不仅仅限于被写入刑法典，它需要刑事法律规范一以贯之，否则罪刑法定原则则将徒具形式上的意义。从罪刑法定原则与刑事立法的要求看，其消极要求的实现主要取决于一国的法治状况。对刑事立法的要求并不高，我国刑法已实现其消极方面的要求。其积极要求的实现的程度如何直接取决于一国的刑事立法水平。积极要求在我国的实现程度还比……
  1997年刑法的重大修订格外引人关注，有关刑法的书籍俨然成为了畅销书，新刑法一度成为各大新闻媒体追踪的热点。社会公众对刑法内容的修订之所以如此敏感，不仅因为刑法的重大修订给社会所带来的重大影响，而更在于修订后的刑法所显示出的深刻变化：一是刑法观念的转变——由传统向现代的转变，广泛调整社会生活的各个方面、各个环节，发挥其全面性、层次性、严密性的调整功效。这一取向在新刑法分则的第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪中体现尤为充分。二是首先将刑法的基本原则确立于法典中，即第三条罪刑法定原则、第四条刑法面前人人平等原则，第五条罪责刑相适应原则。刑法的基本原则明确于刑法总则，完善了我国刑法典，在今天的中国无疑具有重大意义，而其中罪刑法定原则最为引人瞩目。
　　一、罪刑法定原则在新刑法中的体现
　　“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义。即某行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，也即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这一来自拉丁语的法律格言，是对罪刑法定原则含义的高度概括。新刑法第三条表述为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。由此可见新刑法是从正反两方面准确揭示了罪刑法定原则的基本含义。倘若追溯罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。可以发现，罪刑法定是以反对封建刑法中的罪刑擅断、保护基本人权为出发点而产生的，它所具有的积极性显而易见，因此在近代被纷纷写进西方国家的宪法和刑法中，成为刑法最重要的基本原则。时至今日，罪刑法定原则一直被奉为保护人权，防止刑罚权滥用的国际公认的重要原则。
　　目前我国刑法界认为：从刑事立法角度看，罪刑法定原则的基本要求可包括积极要求和消极要求两方面。其中积极要求有：一是罪刑法定化，二是罪刑实体化，三是罪刑明确化。消极要求有：一是禁止类推和扩大解释，二是禁止适用习惯法，三是禁止刑法溯及既往，四是禁止法外施刑和不定期刑。对上述要求的绝对坚持，没有任何的变通或例外，即是绝对的罪刑法定；相反，对上述要求具有变通或灵活，则为相对的罪刑法定。现在，世界各国基本都采取相对的罪刑法定原则，我国所采取的亦是相对的罪刑法定原则。
　　1979年的刑法典没有明文规定罪刑法定原则，乃是我国刑事立法上的重大缺陷，但就当时诸多情况来看，实际上也难以真正确立罪刑法定。罪刑法定原则并不仅仅在于被写入刑法典，其宗旨和要求必须具体体现于整个刑法典之中，即体现在刑法的总则和分则的具体条文中，罪刑法定原则需要由刑事法律规范一以贯之，否则罪刑法定原则将徒具有形式上的意义。而就我国当时在立法上百废待兴，才刚刚开始恢复立法时所具有的有限技术，是不可能真正在刑法实现罪刑法定的。即便新近修订不久的刑法，尽管在其总则已经明确了罪刑法定原则，但就这部刑法典的立法情况来看，实际上也与我们所确立的罪刑法定原则存在相当的距离。罪刑法定的实现与否与刑事规范直接相关，而刑事规范的外在表现形式——刑事法律条文则通过刑事立法得以完成。因此，可以这样认为，罪刑法定原则的实现程度取决于刑事立法，刑事立法技术水平愈高，罪刑法定原则实现的程度也就愈高，罪刑法定原则的实现与刑事立法技术水平具有密切的联系。可见，充分实现罪刑法定原则已成为刑事立法完善与提高的一种原动力，成为刑事立法的宗旨之一。
　　二、罪刑法定原则对刑事立法的要求
　　罪刑法定原则要求罪与刑都必须法定，没有法定的罪与刑均不得适用。刑事立法作为维护社会安全和有序的强调节器，应尽可能规范调整实际中发生的各种犯罪行为，但鉴于法的相对稳定性和社会的不断发展，必然会在一定时间出现刑事立法的滞后，因此在坚持罪刑法定原则之下，就有可能使新出现的犯罪行为因不能被定罪处罚而逃脱法律的制裁。然而这并不能归咎于罪刑法定原则，更不能因此而否定罪刑法定原则，或突破罪刑法定原则，实行类推，采取一种舍大取小的短期行为。事实上，任何一部法律都不可能一劳永逸，刑法也不例外，都有一个从稳定到变化再到稳定的过程，变化是必然的，稳定则是必须的。对于这种情况，各国大致通过以下途径解决：首先罪刑法定原则已由早期的绝对罪刑法定原则转化为相对的罪刑法定原则，这也正是针对社会的不断变化发展而作出的转变，从而增强刑事法律规范的适应性，即通过法律解释有限度地发展刑事法律规范的内涵和外延；其次由于刑事立法水平不断提高、立法经验不断积累、以及各国立法的互相借鉴也可有效减缓这类情况的发生；再次通过及时颁布单行刑事法律，并在适当时候纳入刑事立法体系，使之罪刑法定，根本解决这类情况。可以见之，及时有效地制裁犯罪行为与罪刑法定原则并不矛盾，可以说及时有效地制裁犯罪行为是罪刑法定原则所必须坚持的前提，只有将刑法及时有效制裁犯罪行为的功能与罪刑法定原则相结合，才能不断推动刑事立法臻于完善。
　　从刑事立法的角度而言，我们认为罪刑法定原则的消极要求相对容易实现。其实现主要取决于一国的法治状况，从我国新刑法在以下方面的重大修订就可以发现：第一，1979年刑法中确立了类推制度，该制度设立的目的就是出于制裁哪些刑法典尚未规定的新的犯罪行为，但是1979年刑法施行了17年，类推制度所发挥的作用却微乎其微，新罪的确立大部分来自于单行刑事法律和本次修订的增设，而类推制度的存在，也成为国外指责我国人权保护不力的一个证据。类推制度自设立以来，一直是刑法学界争论的问题，站在有效制裁新犯罪行为的社会防卫立场，赞成者也不乏其人，而从保护人权、反对刑罚权擅用的罪刑法定立场，反对者也大有人在。我国这次刑法的修订，在确立罪刑法定原则的同时，彻底取消了1979年刑法中的类推制度，从而结束了关于类推制度存废的争论，满足了罪刑法定原则关于禁止类推的消极要求。而且新刑法在总则的第五章“其他规定”中，明确界定了刑法条文中的一些关键术语。从罪刑法定出发，分则条文中应尽量少用弹性词，以减少对其进行扩大解释的机会。新刑法中所作的专门立法解释即体现了对扩大解释的禁止。第二，新刑法在吸纳单行刑事法律的同时，废止了原单行刑事法律中关于刑法溯及力上的两个原则，即“有条件从新原则”和“从新原则”，从而将刑法的溯及力统一为从旧兼从轻原则，也满足了罪刑法定原则关

于禁止刑法溯及既往的消极要求。第三，新刑法分则对诬告陷害罪明确规定了刑期，将其划分为两个量刑档次，取消了原罪刑罚以“参照所诬告陷害罪行的性质、情节、后果和量刑给予刑事处分”的规定，这样就消除了此罪所带有的不定期刑的色彩，也满足了罪刑法定原则关于禁止不定期刑的消极要求。第四，至于禁止适用习惯法、禁止法外施刑，则不是刑事立法单独能解决的，它往往与一个国家的法治状况有关，当然新刑法第二百三十八条明确规定非法拘禁的法外施刑行为为禁止行为。此外，我国刑事案件一般为公诉案件，由公、检、法三机关结合，实际上也使习惯法没有了适用的余地。由此可见，本次刑法的修订已经基本上满足了罪刑法定原则的消极要求。
　　相比之下，罪刑法定原则的积极要求较难以实现。下面我们对罪刑法定原则的三项积极要求进行逐一分析：
　　（一）罪刑法定化，“即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断”[1]。此项要求实际乃是罪刑法定原则中的最基本要求。它的实现必须借助于刑事立法。罪刑法定，首先是罪的法定，“罪之法定，主要可通过以下三个层次的内容体现出来的：一是对犯罪概念的规定……二是对犯罪构成要件的规定……三是对

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