论以虚伪交易方式操纵证券市场

场行情的企图十分明显，因此只要行为人有影响证券市场价格的动机，实施了冲洗买卖的行为，就可以推定行为人有影响证券市场价格的故意。换言之，冲洗行为本身，就足以成为认定行为人具有主观故意的重要证据。

　　至于冲洗买卖主观故意的内容是什么？除前述须有影响证券价格的故意外，是否须有诱使他人买卖的故意？美国法认为须有“试图使在全国性证券交易所登记注册的有价证券，产生不真实或足以令人误解其交易处于活跃状态，或对任何此种有价证券产生同样误解的情形”。③日本证券交易法亦认为须有“致使他人误解在证券交易所上市的有价证券交易繁荣，或足以致使他人误解某种有价证券的交易状况为目的”。④

　　虽然我国证券法及刑法对是否须有诱使他人买卖的故意均未做规定，但应和美日证券交易法做相同的解释。因为只有在其他投资者跟风买进或者卖出的情况下，操纵者才能获利或避免损失，而且操纵者影响证券价格的目的也正是为了诱使其他投资者进行该种证券的交易。可以说，影响证券市场的价格是操纵者实现诱使其他投资者买卖这一最终目的的前提条件，诱使其他投资者进行证券买卖，才是操纵者操纵证券市场的真实目的。因此，如果行为人能够证明是他基于税收或资本利得的目的而卖出证券后再行买入，或买入后再行卖出，并不违法。[5]（p851）如果影响证券市场价格和诱使他人买卖两种目的并存，但诱使他人买卖的故意（诱使他人买卖的故意自然包括影响证券价格的故意，但影响证券价格的故意却并不一定必然包括诱使他人买卖的故意）并非主要目的，应认为违法，但不构成操纵证券价格罪。[9]

　　举例来说，就资本利得的目的而言，如纯为追求价差利益或避免损失的扩大所为的当日冲销，就不一定是冲洗买卖。否则，本款就会成为“反当日冲销条款”而非“反操纵条款”。如果是基于融资的目的，如将股票质押于银行，为了获得更多的银行贷款而为当日冲销时，则除融资的主要目的外，还有诱使他人买卖的故意（因为只有抬高市场价格，方能增加贷款额度），此时就不能主张免责。[4]（p417～418）

　　二、相对委托

　　我国《证券法》第71条第2款规定：“与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量。”本款所禁止的行为，就是“相对委托”或称“对敲”。该条的规定与美国证券交易法第9条第1项第1款第二目及第三目（§9（a）（1）（B）、（C））、日本证券交易法第159条第1项第4、5款（旧法第125条）及日本证券商管理办法第57条第2

款、我国台湾地区证券交易法第155条第1项第3款的规定相似。这种手法较冲洗买卖更富技巧性和隐蔽性，一般难以发觉，所以实践中多发生此种操纵行为。只是其目的与冲洗买卖一样亦在于利用虚假的交易行为，制造某种有价证券交易活跃的假象，让投资者产生误解，进行同种证券的交易。

　　（一）相对委托的主体

　　本款的行为主体，与前述冲洗买卖不同之处在于，冲洗买卖是同一人（或机构）所为，而本款则由二人（或机构）通谋进行相对买卖，才能完成制造虚假供求关系的“记录上的交易”。所以本款主体为必要的共同犯罪，必须由相对委托的买方或卖方共同构成。如果是利用配偶、亲属或他人的账户进行相对买卖的，就要看该被利用的人与行为人之间是否有犯意联络。如果有，则为相对委托；如果没有，则仅成立利用人个人的冲洗买卖。

　　（二）相对委托的行为

　　用相对委托的方式操纵证券市场价格，就是与他人通谋，在自己出售或购买有价证券的同时，让约定的人以约定的价格为购买或出售的相对行为。

　　但应该注意的是相对委托的成立，是否需要在通谋者之间完成交易，即相对委托一方买入的证券正好是另一方卖出的，或一方卖出的必须让另一方买入？如果不需要必须在通谋者之间成立交易的话，又如何确定他们在时间、价格、数量等方面的约定范围？这都是我们在认定相对委托行为时面临的问题。

　　要确定本款的犯罪行为，首先须弄清的是，通谋者间交易的完成是否为相对委托成立的必要条件？在此需要考虑的是，如果相对委托的成立，须通谋者间交易成立的话，那么在现代集中交易市场竞价交易、撮合成交的交易形态下，通谋者一方买入的股票正好是通谋者另一方卖出的，或者通谋者一方卖出的股票恰好被通谋者另一方买入，也就是通谋者一方所下的买单与另一方所下的卖单碰头，可能性实在是微乎其微，可以说只有在极其偶然的情况下才有可能发生，这样也就无法追究行为人的刑事责任了。而且如果这样要求的话，本款条文就没有必要规定通谋者分别在约定的时间、以约定的价格出售或购买约定的同一种证券这一相对委托成立的要件了（因为如果认为通谋者间交易的成立是相对委托成立的必要条件的话，就没有必要规定所谓约定时间、价格或方式问题了）。所以相对委托的成立，只需出于操纵证券价格的故意，以通谋为基础达成交易即可，不应将这一交易限定于通谋者之间。也就是说，即使在通谋者买进或卖出时，因第三者的阻挠而中断，致使通谋者间的交易未能成立，也不妨碍本款犯罪的成立。买卖成立的或然性及确实性，并不是本款犯罪成立的构成要件，充其量不过是认定主观故意的一项资料而已。只是如果不要求通谋者之间交易关系的成立，就有必要限定相对委托这种操纵行为中约定时间、价格及数量等问题，即时间、价格及数量的同一性的范围。

　　1 时间的同一性范围

　　就时间的同一性而言，并不一定要求必须“同时”，应允许通谋的买卖双方在交易过程中存在一定的时间差。[10]也就是说不要求交易双方必须同时下单，可以有先有后。但在这一时间差中，交易的申报必须仍然有效存在，亦即只要双方的申报在证券市场上存在相对成交的可能性即可。[6]（p278）因为在证券市场上，同一证券的卖出申报与买进申报如果不在同一时间出现的话，一方的申报就无法发现对方，交易也就无法完成。但市场的交易委托都有一个有效存在期间，在此有效存在的期间里，他方的申报才有可能与之相对应，所以只要通谋者的申报能够与他方的申报相呼应，（不要求一定是通谋的另一方的申报），即构成操纵证券交易价格罪中的相对委托。[11]（p544）

　　我国的台湾地区并未象上述日本证券法的理论及实务那样，要求只要在相对成交的可能性范围内为通谋行为，就可以成立相对委托。它只要求在同一交易日内发出通谋的相对委托即可。可见，日本学者不要求通谋双方成交的确定性，只强调成交的可能性。而台湾则更宽松，确定性与可能性均未要求，仅以同一日为标准。可能是因为此标准客观且容易认定，而且依台湾地区证券交易所营业细则的规定，投资者若没有对委托单的有效期作特别约定的话，则视为当日有效。⑤而且一般说来，同一日的买卖委托似乎可以认定为具有成交的可能性。我国证券实务与台湾地区相似，所以，我认为我们可以仿效台湾地区有关证券法规的规定，以同一日作为通谋者进行相对委托的时间认定标准。

　　2 价格的同一性范围

　　本款所谓“约定的价格”，应指通谋双方的委托有相对成交的可能性即可。[6]（p278）通谋双方如以同一价格下单指定交易，固无疑问，符合相对委托的构成要件。但如一方进行市价委托，另一方进行限价委托，或双方均为市价委托，也应该认定为符合本款“约定的价格”中价格的同一性要求。

　　投资者向证券商下达的委托指令有很多种，以委托的价格为标准可以分为市价委托和限价委托。市价委托，指委托不限定价格，委托证券经纪商为其申报买卖，其成交价格依竞价程序决定；限价委托，指委托人限定价格，委托证券经纪商为其申报买卖，其成交价格，买进时，得在委托人的限价或低于限价的价格成交；卖出时，得在其限价或高于其限价成交。虽然我国现行证券交易中的合法委托是当日有效的限价委托，但因深沪两大交易所均有涨停板制度，如委托人限定在涨停价的买入委托与跌停价的卖出委托，实在是无异于市价委托。现行的涨跌板幅度为百分之十，如果委托人按上述的方法进行委托，则通谋双方的委托在同一交易日相对成交的差距可以达到百分之十至百分之二十。如果在这种情况下，仍解释为相对委托，是否已经背离虚伪交易的目的仅在于制造“记录上的交易”这一本质，诚需做进一步研究。

　　举例来说，甲乙两人通谋，在同一交易日甲以涨停价委托买进某种股票一万股，乙则以跌停价委托卖出该股票一万股。此时只要该股票有交易发生，甲乙二人的委托就有成交的可能性（因为以涨停价委托买进，其成交价未必就是涨停价，从跌停价到涨停价的任何一个价格都有可能成为其成交价；以跌停价委托卖出的情况亦同。此时双方的委托无异于市价委托），假如该日该股票价格起伏波动很大，甲的买进委托以平盘价甚至跌停价成交，而乙的卖出则以涨停价成交，此时双方的成交价相差百分之二十，是否仍然可以把它定为相对委托？

　　笔者认为，在谈及相对委托的价格同一性问题时，应特别注意和把握相对委托是一种虚伪交易这一本质性特征-即通过虚构的交易记录造成交易活跃的假象来间接影响证券价格，而不是直接介入增加市场的供给和需求。如果以增加供给和需求的方式直接改变价格，则应为《证券法》第71条第1款所规定的连续交易的操纵类型。在我们前面所举的例子里，双方的委托虽然数量相符，但成交价格差距过大，显然足以直接影响供给和需求，定为连续交易中的操纵证券交易价格罪而非虚伪交易更加妥当。可见，相对委托除要求通谋双方的委托有成交的可能性以外，还必须对

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