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在民事诉讼法中设立行为保全制度初探


带有一定人身性,法院不宜擅自代替当事人决定采取行为保全。
  2.法院责令申请人提供担保。
  3.法院对请求进行审查,包括形式审查和实质审查。在行为保全中,法院应对申请人的申请从严进行审查。因为与财产保全不同,被保全的行为一般具有不可回复性,尽管申请人已提供一定担保,但法院不可以因此而放宽审查标准。否则,极易对被申请人造成无可挽回的损失。
  4.法院作出保全裁定并付诸执行。
  5.申请人或被申请人不服的,可提出复议一次,复议期间不停止裁定的执行。
  6.申请诉前行为保全的申请人应在保全作出后的法定期间内向法院起诉或向仲裁机构提请仲裁,否则法院应该裁定解除行为保全;当事人申请诉讼中行为保全的,保全的实施不影响案件的继续审理。
  7.被申请人认为申请人错误申请行为保全,对其造成损害的,可以提起索赔诉讼。
  行为保全制度在一些诉讼法较先进的国家和地区已有相当一段历史。但在我国,行为保全还未引起法学界的足够重视。在《海事诉讼特别程序法》中的“海事强制令”以及新修订的《专利法》都已迈出了关键的一步,但也仅属于行为保全性质的规定而已,当中仍有不少不足之处。民事诉讼是我国法院诉讼程序中相当重要的部分,与人民的日常社会活动关系最为密切,现行的民事诉讼法在保全制度上的规定无疑已不足以全面地解决现实中的种种问题,我们应该及时总结审判经验,借鉴先进立法,吸取《海事诉讼特别程序法》在保全方面的合理之处,在对民事诉讼法进行修改时增加行为保全制度的规定,填补这一立法上的真空。
【参考文献】
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  (2)张卫平《民事诉讼法教程》,法律出版社1998年1月第1版。
  (3)刘荣军《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年6  月第1版。
  (4)沈达明《比较民事诉讼法初论》,中信出版社1991年11月第1版。
  (5)杰佛里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著,张茂译《美国民事诉讼导论》,中国政法大学出版社。
  (6)(台湾)林庆苗,陈荣宗《民事诉讼法》,三民书局,1996年7月初版。
  (7)(台湾)杨建华《民事诉讼法*问题研析(三)》,  三民书局1998年5月初版。
  (8)(台湾)杨建华《民事诉讼法*问题研析(三)》,  三民书局1998年5月初版。
  (9)(台湾)陈计男《程序法之研究(一)》,  五南图书出版社1986年3月初版。
  (10)(台湾)王乙甲、杨建华、郑建才《民事诉讼法新论》,三民书局1998年8月版。
  (11)(台湾)郑玉波、杨建华《民事诉讼法论文选辑(下)》,五南图书出版社1984年初版。
  (12)(台湾)骆永家《海峡两岸民事程序法论》,(第七编),月旦出版社1997年2月第1版。
  (13)(台湾)李银英(译)《日本民事诉讼法》,五南图书出版社1993年12月初版。

在民事诉讼法中设立行为保全制度初探(第4页)
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