证券市场主体信用制度的法律思考
识，绝不容许滥竽充数。从今后长远考虑，应该建立信用评估师的资格考试制度。对于信用评估师不应仅仅在进入评级业设立资格的限制，同时，应建立长效的管理，对于违反职业道德的信用评估师应加以公示，并吊销资格，加大其失信成本。当然，为避免行政权力寻租，国家可以考虑将这些管理事项交给行业协会。
目前国家对于证券只管发行，但对证券发行以后的情况没有建立监控体系。建立证券信用评级制度以后，评级机构应对评级的证券建立监控体系，要对发行企业是否按照批准用途使用资金、信用等级是否需要改变等内容进行监控，并向证券审批机关定期报告，以便督促发行企业。证券信用评级是对发行企业现状的调查分析，以预测企业发行证券未来的信用状况。由于外界环境千变万化，企业经营业绩也不稳定，因而预测不一定有充分把握。再加上评级采用的是过去资料，过去情况并不能代表未来。这就要靠评级人员的分析水平和预测能力。当前我们采用的评级方法主要还是依据历史数据来进行判断，因而评级结果具有一定的局限性。为了更好地保证证券信用等级预测的可靠性和准确性，我们要不断加强证券评级的理论研究，学习国际先进经验（例如现金流量分析方法等），不断改进评级方法。证券信用评级机构属于市场中介组织，为了加强对评级工作的指导、监督和管理，应该建立证券信用评级协会，它属证券业协会领导。协会是在政府有关部门领导下进行行业自律性管理的群众组织，其任务一是组织各家评级机构交流工作经验，不断提高评级质量；二是协调各家评级机构的评级方法和指标体系；三是协助政府有关部门搞好评级机构的资料审查和日常业务管理；四是督促检查和加强各评级机构的自律性管理，建立起自我约束机制。只有把协会组织起来，才能保证信用评级机构的工作逐步走向规范化和制度化。市场经济就是法制经济，没有法制，市场经济很难建立起来。证券信用评级制度属于资信评估事业的一个方面。我们资信评估事业起步较晚，立法滞后，既没有成立行业协会，进行统一管理，又没有制定相应法规，规范执业行为。因而近年来资信评估事业徘徊不前，得不到应有的发展。当前急需制定相应法规和规则，明确信用评级机构的法律地位和职责，规范信用评级业务的行为，指导建立正常的工作秩序，使证券信用评级制度有法可依，有章可循。建立证券信用评级制度最重要的一点，就是要保证评级机构评定的证券信用等级真正体现证券的信用状况。如果达不到这一点，证券信用评级制度就会失去意义。证券评级的准确性十分重要，它使投资者和发行企业都感到评级的迫切需要。对投资者来说，保护了投资者的合法利益；对发行企业来说，高等级的证券降低了资金成本；对证券市场则保证了健康发展。总之，要使各方面都感到证券必须评级，没有信用等级，证券就没有生命。建立证券信用评级制度必须强调这一点。我们一定要认真负责，客观公正地评定证券的信用等级，决不能马虎大意，更不能弄虚作假，要不断提高证券信用评级质量，得到社会公认。这样，证券信用评级制度的建立才有意义。
三。完善我国证券市场民事赔偿制度，加大失信成本
完善民事救济的几点思考
㈠明文规定信息披露不实的民事责任是侵权责任。
这一点在理论界与实务上都有争议。将证券发行中的欺诈行为看作是违约行为或侵权行为来处理都有一定道理。因为合同的效力只存在于缔约各方之间，并不及于第三人。因此，违约责任具有“相对性”。即只有合同关系的当事人方可提出请求，第三人不能依合同为请求。而侵权责任则具有对事性，不受合同各方当事人限制。相对而言，侵权之诉更有利于诉讼的进行。但是《证券法》第63条既没有对原告的范围进行界定，也没有明确归责原则。我们认为信息披露不实的归责原则为过错责任原则（fault liability）。过错是加害人承担民事责任的基础。之所以规定由加害人承担相应的民事责任，是因为主观上具有可以归责的事由（故意或者过失）。
㈡民事诉讼主体的确定对原告的资格认定问题
《证券法》对民事诉讼主体的确定对原告的资格认定问题并未明确。第63条规定的因发行人，承销的证券公司的不实表示而在证券交易中遭受损失的投资者，第202条则根本未规定。对原告的资格认定，我们认应当同时符合以下两个条件：购买股票时，不知发行人招股说明书中存在虚假陈述的事实，因此所有发起人股东、内部职工股东不得请求赔偿；在公司股票被停牌之前，曾经连续持有公司股份6个月以上，并且卖出价低于买入价或现在继续持有公司股票。谁来承担责任呢？《公司法》第62条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人，承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。第161条规定会计师、律师、评估师及受雇机构也要承担责任。可见，公司的董事、监事经理以及其它管理人员、会计师、律师、评估师等可以成为被告。
㈢举证责任。
在民事诉讼中“谁主张谁举证”是其基本原则。这一原则在投资者和广大中小股民向违法的上市公司提起民事赔偿诉讼请求时，也同样适用。信息披露不实侵权之诉，其构成要件在理论上有三要件说与四要件说之分，单从民法通则第106条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定并不能直接得出四要件或者三要件的结论。但是四要件说的解释更为合理些。笔者主张其构成要件应为四个，即加害行为的违法性、损害事实，加害行为与损害之间的因果以及行为人的过错。首先，信息披露中有失实陈述行为。失实陈述是指有信息披露义务的上市公司或个人，在指定的报纸、网站上进行信息披露的文件中有虚假记载，误导性陈述或者有重大遗漏。其次，有投资者受到损害的事实。上市公司公开的信息披露文件中的虚假陈述，通常表现为虚报业绩，制造虚假的定期报告、临时报告；财务数据严重不实，进行虚假的信息披露，资产评估中高估资产价值等。目的在于使公司股票价格上扬，待真相大白时，该公司股
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目前国家对于证券只管发行，但对证券发行以后的情况没有建立监控体系。建立证券信用评级制度以后，评级机构应对评级的证券建立监控体系，要对发行企业是否按照批准用途使用资金、信用等级是否需要改变等内容进行监控，并向证券审批机关定期报告，以便督促发行企业。证券信用评级是对发行企业现状的调查分析，以预测企业发行证券未来的信用状况。由于外界环境千变万化，企业经营业绩也不稳定，因而预测不一定有充分把握。再加上评级采用的是过去资料，过去情况并不能代表未来。这就要靠评级人员的分析水平和预测能力。当前我们采用的评级方法主要还是依据历史数据来进行判断，因而评级结果具有一定的局限性。为了更好地保证证券信用等级预测的可靠性和准确性，我们要不断加强证券评级的理论研究，学习国际先进经验（例如现金流量分析方法等），不断改进评级方法。证券信用评级机构属于市场中介组织，为了加强对评级工作的指导、监督和管理，应该建立证券信用评级协会，它属证券业协会领导。协会是在政府有关部门领导下进行行业自律性管理的群众组织，其任务一是组织各家评级机构交流工作经验，不断提高评级质量；二是协调各家评级机构的评级方法和指标体系；三是协助政府有关部门搞好评级机构的资料审查和日常业务管理；四是督促检查和加强各评级机构的自律性管理，建立起自我约束机制。只有把协会组织起来，才能保证信用评级机构的工作逐步走向规范化和制度化。市场经济就是法制经济，没有法制，市场经济很难建立起来。证券信用评级制度属于资信评估事业的一个方面。我们资信评估事业起步较晚，立法滞后，既没有成立行业协会，进行统一管理，又没有制定相应法规，规范执业行为。因而近年来资信评估事业徘徊不前，得不到应有的发展。当前急需制定相应法规和规则，明确信用评级机构的法律地位和职责，规范信用评级业务的行为，指导建立正常的工作秩序，使证券信用评级制度有法可依，有章可循。建立证券信用评级制度最重要的一点，就是要保证评级机构评定的证券信用等级真正体现证券的信用状况。如果达不到这一点，证券信用评级制度就会失去意义。证券评级的准确性十分重要，它使投资者和发行企业都感到评级的迫切需要。对投资者来说，保护了投资者的合法利益；对发行企业来说，高等级的证券降低了资金成本；对证券市场则保证了健康发展。总之，要使各方面都感到证券必须评级，没有信用等级，证券就没有生命。建立证券信用评级制度必须强调这一点。我们一定要认真负责，客观公正地评定证券的信用等级，决不能马虎大意，更不能弄虚作假，要不断提高证券信用评级质量，得到社会公认。这样，证券信用评级制度的建立才有意义。
三。完善我国证券市场民事赔偿制度，加大失信成本
完善民事救济的几点思考
㈠明文规定信息披露不实的民事责任是侵权责任。
这一点在理论界与实务上都有争议。将证券发行中的欺诈行为看作是违约行为或侵权行为来处理都有一定道理。因为合同的效力只存在于缔约各方之间，并不及于第三人。因此，违约责任具有“相对性”。即只有合同关系的当事人方可提出请求，第三人不能依合同为请求。而侵权责任则具有对事性，不受合同各方当事人限制。相对而言，侵权之诉更有利于诉讼的进行。但是《证券法》第63条既没有对原告的范围进行界定，也没有明确归责原则。我们认为信息披露不实的归责原则为过错责任原则（fault liability）。过错是加害人承担民事责任的基础。之所以规定由加害人承担相应的民事责任，是因为主观上具有可以归责的事由（故意或者过失）。
㈡民事诉讼主体的确定对原告的资格认定问题
《证券法》对民事诉讼主体的确定对原告的资格认定问题并未明确。第63条规定的因发行人，承销的证券公司的不实表示而在证券交易中遭受损失的投资者，第202条则根本未规定。对原告的资格认定，我们认应当同时符合以下两个条件：购买股票时，不知发行人招股说明书中存在虚假陈述的事实，因此所有发起人股东、内部职工股东不得请求赔偿；在公司股票被停牌之前，曾经连续持有公司股份6个月以上，并且卖出价低于买入价或现在继续持有公司股票。谁来承担责任呢？《公司法》第62条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人，承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。第161条规定会计师、律师、评估师及受雇机构也要承担责任。可见，公司的董事、监事经理以及其它管理人员、会计师、律师、评估师等可以成为被告。
㈢举证责任。
在民事诉讼中“谁主张谁举证”是其基本原则。这一原则在投资者和广大中小股民向违法的上市公司提起民事赔偿诉讼请求时，也同样适用。信息披露不实侵权之诉，其构成要件在理论上有三要件说与四要件说之分，单从民法通则第106条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定并不能直接得出四要件或者三要件的结论。但是四要件说的解释更为合理些。笔者主张其构成要件应为四个，即加害行为的违法性、损害事实，加害行为与损害之间的因果以及行为人的过错。首先，信息披露中有失实陈述行为。失实陈述是指有信息披露义务的上市公司或个人，在指定的报纸、网站上进行信息披露的文件中有虚假记载，误导性陈述或者有重大遗漏。其次，有投资者受到损害的事实。上市公司公开的信息披露文件中的虚假陈述，通常表现为虚报业绩，制造虚假的定期报告、临时报告；财务数据严重不实，进行虚假的信息披露，资产评估中高估资产价值等。目的在于使公司股票价格上扬，待真相大白时，该公司股
《证券市场主体信用制度的法律思考(第8页)》
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