试论法官调查取证与认证的分离
因为这样，一则会使法院机构膨胀，人员闲置，浪费诉讼资源，加重纳税人负担。二则会造成审判组织与调查机构为了部门利益而抗衡，导致调查取证的不能或延长，失去建立调查机构本来意义。同时由于法官的专业素养和诉讼模式改革对法院负担的减轻使法官在不同案件中担任不同角色成为可能。
2.调查人员的调查程序
首先由当事人向承办人员或法院申请法院调查取证，并且此申请应在庭审辩论结束前提出。“谁主张，谁举证”的举证责任原则使当事人举证成为证据调查主要方式，而法院的调查取证是有条件的，基于对当事人诉讼权利的尊重和不干扰法院的审判职能，要求当事人申请法院调查取证。法律没有排除法院在一定条件下自行决定调查取证。在这种情况下，这一程序并不适用。依审判方式改革之精神和对人的权利审视，法院依职权自行决定调查取证应该废除。
其次由承办人员或法院决定是否接受申请。承办人或法庭认为当事人的申请符合法定条件的，应当接受申请并报请人民法院院长指定调查人员。不符合法定条件的，决定不接受申请。法庭自行决定调查取证也应报请人民法院院长指定调查人员。
再次是人民法院院长指定非本案审理人员的法官担任调查人员。当事人对调查人员可以提出回避申请。
最后是调查人员以法院名义依法定程序进行证据的调查收集。
3.对调查人收集证据的质证
在当事人出示的证据进行质证以后，由调查人员出示依法收集的证据。当事人对此证据的客观性、关联性、合法性相互进行质证。并可对调查取证人提出质疑和询问。除超出质证内容的以外，调查取证人员应当回答。当事人对此证据有疑问的，可以申请重新调查，由法庭决定。
4.庭审法官对调查人员调查收集证据的认证
庭审法官的认证是举证、质证的完成，必然包括对调查取证人员依法收集证据的认证。在庭审辩论结束后，审理法官对已被质证的该类证据进行分析研究，确定其关联性和证明力，从而使其单独或结合其他证据认定事实。
三 调查人员的地位与责任
（一）调查人员的地位
所谓调查人员是指在民事诉讼中受人民法院指定依法调查收集证据的法官。调查人不属当事人。一则调查人调查取证是基于当事人申请而行为，其本人并无诉讼利益动机，而当事人举证则是出于支持自己诉讼请求之需要。二则调查人以国家司法机关名义进行调查取证，以国家强制为后盾，而当事人则以自己名义调查收集证据，并无强制后盾。调查人也不属于合议庭组成人员。在诉讼过程中，调查人应当出庭接受当事人的询问，其调查收集的证据要经过质证、认证才具有证明效力。故调查人与证人、翻译人、鉴定人、勘验人（当事人申请法院鉴定、勘验时，调查人即是鉴定人、勘验人）一起组成民事诉讼中的其他诉讼参与人，享有其他诉讼参与人权利，承担其他诉讼参与人义务。但是调查人还有其特殊性，即调查人本身是法官，调查取证行为是职权行为，并且其调查取证行为中立于双方当事者，故调查人同时又是法庭的辅助人员。因而调查人在调查取证过程中是以法官名义出现，在庭审过程中是以其他诉讼参与人名义出现。调查人的双重属性决定了调查人在民事诉讼中承担民事责任的特殊性。
（二）调查人的民事责任
1.调查人在调查取证时直接侵害他人的人身或财产时应负的民事责任
根据《民法通则》第121条：“国家机关或国家工作人员在执行职务时，侵害公民、法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第152条：“国家机关工作人员在执行职务过程中，给公民、法人的合法权益造成损害的。国家机关应当承担民事责任。”调查人的调查取证行为侵害他人合法权益时，人民法院应当承担民事责任。而调查人因人民法院承担责任而免责。
2.调查人在其错误调查取证行为导致一方当事人败诉时应负的民事责任
在民事诉讼中，当事人可能因调查人的错误调查取证行为而致使其诉讼主张无有力证据支持或因调查人收集的错误证据被法院所认定而导致败诉，在裁判发生效力后，当事人由此造成的损失可否通过追究调查人的民事责任得到救济？根据侵权行为法的一般原理，当事人败诉所受到的民事权益的损害间接来自于调查人的行为，因而调查人应负民事责任。另外，由于调查人的民事责任是以当事人承担败讼责任为前提，故并不违反举证责任原理。
在实践中，职权主义浓厚的诉讼程序，调查人的法官属性起主导作用，因而调查人一般免责而追究国家赔偿责任。而在我国现行民事诉讼及国家赔偿法律制度里，调查人及人民法院均不负民事责任。完全由法院承担赔偿责任会对调查人的滥用职权、不尽职责起到放任作用，导致对调查人缺乏有力的制约。因为内部监督机制终究没有外部制约机制透明、直接和有效——对调查人自身经济利益的触动在市场经济社会里显然比对其他利益的触动大。完全由当事人承担一切责任会给他双重打击，诉讼利益和实体利益均未得到保障，内心产生司法不服心理，导致私力救济的普遍。我国现行机制的弊端则就更加明显，漠视当事人的民事权益和诉讼权利，导致司法权力的滥用。
在“调认分离”的前提下，调查人承担一定的民事责任越来越现实和迫切。诉讼模式改变的深入，使当事人的诉讼地位和诉讼权利凸现，败诉的当事人作为受害者需要司法救济，其矛头直接指向调查人。调查人其诉讼参与人地位，使得其应对其行为负责。同时，法院也不会基于当事人申请调查取证而对调查人的行为负赔偿责任。毕竟法院的调查取证只是为当事人举证提供了一种补充救济方式，而非审判权的必然延续。何况法院逐渐向消极仲裁者发展，让法院承担调查人行为的民事责任损害法院的尊严和中立性。诉讼模式的改革和调认分离，使调查权在审判权和诉讼权之间游离，正是这种游离，使调查人应当承担有条件的民事责任。同时为了防止调查人调查取证行为的中立性与当事人的诉讼利益失衡，加上调查人的“法官帽子”，使得调查人员承担的民事责任只能是一定条件的。
收稿日期：2000-12-12
【参考文
[1]白ｌù＠①玄．美国民事诉讼法[M]．经济日报出版社，1996．
[2]齐权洁，钟胜荣．论民事审判改革对我国证据制度的影响[A]．诉讼法理论与实践[C]．1997．
[3]杨荣新，易建华．论民事审判改革与证据制度完善[A]．诉讼法理论与实践[C]．1997．
[4]谭兵，黄胜春．论我国民事诉讼法中的质证制度[J]．法学评论，1995:(5)．
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＠①原字钅加录
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2.调查人员的调查程序
首先由当事人向承办人员或法院申请法院调查取证，并且此申请应在庭审辩论结束前提出。“谁主张，谁举证”的举证责任原则使当事人举证成为证据调查主要方式，而法院的调查取证是有条件的，基于对当事人诉讼权利的尊重和不干扰法院的审判职能，要求当事人申请法院调查取证。法律没有排除法院在一定条件下自行决定调查取证。在这种情况下，这一程序并不适用。依审判方式改革之精神和对人的权利审视，法院依职权自行决定调查取证应该废除。
其次由承办人员或法院决定是否接受申请。承办人或法庭认为当事人的申请符合法定条件的，应当接受申请并报请人民法院院长指定调查人员。不符合法定条件的，决定不接受申请。法庭自行决定调查取证也应报请人民法院院长指定调查人员。
再次是人民法院院长指定非本案审理人员的法官担任调查人员。当事人对调查人员可以提出回避申请。
最后是调查人员以法院名义依法定程序进行证据的调查收集。
3.对调查人收集证据的质证
在当事人出示的证据进行质证以后，由调查人员出示依法收集的证据。当事人对此证据的客观性、关联性、合法性相互进行质证。并可对调查取证人提出质疑和询问。除超出质证内容的以外，调查取证人员应当回答。当事人对此证据有疑问的，可以申请重新调查，由法庭决定。
4.庭审法官对调查人员调查收集证据的认证
庭审法官的认证是举证、质证的完成，必然包括对调查取证人员依法收集证据的认证。在庭审辩论结束后，审理法官对已被质证的该类证据进行分析研究，确定其关联性和证明力，从而使其单独或结合其他证据认定事实。
三 调查人员的地位与责任
（一）调查人员的地位
所谓调查人员是指在民事诉讼中受人民法院指定依法调查收集证据的法官。调查人不属当事人。一则调查人调查取证是基于当事人申请而行为，其本人并无诉讼利益动机，而当事人举证则是出于支持自己诉讼请求之需要。二则调查人以国家司法机关名义进行调查取证，以国家强制为后盾，而当事人则以自己名义调查收集证据，并无强制后盾。调查人也不属于合议庭组成人员。在诉讼过程中，调查人应当出庭接受当事人的询问，其调查收集的证据要经过质证、认证才具有证明效力。故调查人与证人、翻译人、鉴定人、勘验人（当事人申请法院鉴定、勘验时，调查人即是鉴定人、勘验人）一起组成民事诉讼中的其他诉讼参与人，享有其他诉讼参与人权利，承担其他诉讼参与人义务。但是调查人还有其特殊性，即调查人本身是法官，调查取证行为是职权行为，并且其调查取证行为中立于双方当事者，故调查人同时又是法庭的辅助人员。因而调查人在调查取证过程中是以法官名义出现，在庭审过程中是以其他诉讼参与人名义出现。调查人的双重属性决定了调查人在民事诉讼中承担民事责任的特殊性。
（二）调查人的民事责任
1.调查人在调查取证时直接侵害他人的人身或财产时应负的民事责任
根据《民法通则》第121条：“国家机关或国家工作人员在执行职务时，侵害公民、法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第152条：“国家机关工作人员在执行职务过程中，给公民、法人的合法权益造成损害的。国家机关应当承担民事责任。”调查人的调查取证行为侵害他人合法权益时，人民法院应当承担民事责任。而调查人因人民法院承担责任而免责。
2.调查人在其错误调查取证行为导致一方当事人败诉时应负的民事责任
在民事诉讼中，当事人可能因调查人的错误调查取证行为而致使其诉讼主张无有力证据支持或因调查人收集的错误证据被法院所认定而导致败诉，在裁判发生效力后，当事人由此造成的损失可否通过追究调查人的民事责任得到救济？根据侵权行为法的一般原理，当事人败诉所受到的民事权益的损害间接来自于调查人的行为，因而调查人应负民事责任。另外，由于调查人的民事责任是以当事人承担败讼责任为前提，故并不违反举证责任原理。
在实践中，职权主义浓厚的诉讼程序，调查人的法官属性起主导作用，因而调查人一般免责而追究国家赔偿责任。而在我国现行民事诉讼及国家赔偿法律制度里，调查人及人民法院均不负民事责任。完全由法院承担赔偿责任会对调查人的滥用职权、不尽职责起到放任作用，导致对调查人缺乏有力的制约。因为内部监督机制终究没有外部制约机制透明、直接和有效——对调查人自身经济利益的触动在市场经济社会里显然比对其他利益的触动大。完全由当事人承担一切责任会给他双重打击，诉讼利益和实体利益均未得到保障，内心产生司法不服心理，导致私力救济的普遍。我国现行机制的弊端则就更加明显，漠视当事人的民事权益和诉讼权利，导致司法权力的滥用。
在“调认分离”的前提下，调查人承担一定的民事责任越来越现实和迫切。诉讼模式改变的深入，使当事人的诉讼地位和诉讼权利凸现，败诉的当事人作为受害者需要司法救济，其矛头直接指向调查人。调查人其诉讼参与人地位，使得其应对其行为负责。同时，法院也不会基于当事人申请调查取证而对调查人的行为负赔偿责任。毕竟法院的调查取证只是为当事人举证提供了一种补充救济方式，而非审判权的必然延续。何况法院逐渐向消极仲裁者发展，让法院承担调查人行为的民事责任损害法院的尊严和中立性。诉讼模式的改革和调认分离，使调查权在审判权和诉讼权之间游离，正是这种游离，使调查人应当承担有条件的民事责任。同时为了防止调查人调查取证行为的中立性与当事人的诉讼利益失衡，加上调查人的“法官帽子”，使得调查人员承担的民事责任只能是一定条件的。
收稿日期：2000-12-12
【参考文
献】
[1]白ｌù＠①玄．美国民事诉讼法[M]．经济日报出版社，1996．
[2]齐权洁，钟胜荣．论民事审判改革对我国证据制度的影响[A]．诉讼法理论与实践[C]．1997．
[3]杨荣新，易建华．论民事审判改革与证据制度完善[A]．诉讼法理论与实践[C]．1997．
[4]谭兵，黄胜春．论我国民事诉讼法中的质证制度[J]．法学评论，1995:(5)．
字库未存字注释：
＠①原字钅加录
《试论法官调查取证与认证的分离(第2页)》
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