试论法官调查取证与认证的分离
【内容提要】民事诉讼法院调查取证制度、质证制度和认证制度的构建及我国民事诉讼法官调查取证的实践弊端为法官调查取证与认证的分离提供了前提。“调认分离”的内容在于审判人员和调查取证人员的分离及其程序建设。调查人的双重法律地位决定了其要承担一定的民事责任。
民事审判方式改革对民事诉讼证据制度提出了新的要求，其中如何完善法院调查收集证据制度是重要问题之一。本文提出法官调查取证与认证分离制度来回答这个问题，并拟从“调认分离”的前提、内容以及调查人的地位和责任等方面来论证和考察。
一 “调认分离”的制度及实践前提
在纯粹的当事人主义下，举证责任完全由当事人承担，法院并不具有调查取证权，因而无所谓“调认分离”。同时，如果不赋予当事人对证据的质证权，当事人置身于证据制度之外，则“调认分离”失去其价值基础。因此，认证制度与调查取证制度、质证制度相互衔接，正是这三种制度的并存，才使调认分离成为必然。所以法院调查取证制度、质证制度、认证制度是“调认分离”的制度前提。
（一）取证制度
举证责任的分担无论是在采取职权主义的大陆法系国家的民事诉讼法里，还是在采取当事人主义的英美法系国家的民事诉讼法里，均是当事人收集与提出证据且直接与诉讼结果相关联，法院不主动去调查收集证据为重要内容。在我国，它则表现为当事人举证与法官调查取证相结合，只是在不同阶段侧重有所不同而已。基于民事诉讼这样的理念——法官在法庭上能否站在中立的立场上作出公正的判决取决于整个诉讼结合建立在当事人确定的争点并由当事人进行证明的活动基础之上。法官对事实和证据的审判，只是对当事人争执的事实，用当事人提供的证据进行判断[1](P3)。——由当事人收集证据和举证成为现代民事诉讼举证责任的基本内涵和发展趋势，因为它反映了尊重和实现当事人处分权的要求，符合“谁主张，谁举证”的内在机理，防止诉讼结构向权力倾斜。这就要求我国民事诉讼举证责任制度以当事人调查取证为核心的制度建设。
但这并不意味着法院调查取证在我国已没有意义。纵观我国现状会发现当事人收集证据有不少困难（对方当事人的不合作，有关机关的阻碍，取证技术的欠缺等），而律师业不甚发达，律师权限有限，又缺乏完善的证明责任转换制度和证据发现制度，这使得完全由当事人举证的实践条件欠缺。如果强行推行这种举证制度反而会造成当事人产生诉讼的恐惧——孤立无援的孤独，导致民事审判机制的搁浅。故在一定条件下法官调查取证成为必要。这一则是实现诉讼公正的要求。法院调查取证制度对于援助因客观条件限制无法行使取证权的弱者，充实民事诉讼对公民权利的救济，进而实现司法公正无疑具有重要的意义[2](P675)；二则是实现法院司法权能的要求。法院调查取证权常常被审判权掩盖，从而造成学者对法院调查取证权的批判。如果调查取证权从审判权的光环中独立出来，审判权与调查取证权并行不悖，那么法院的司法权就能得到完整而有效的实现；三则是诉讼效率原则的要求。法院调查取证制度可以缩小当事人的取证成本，节约诉讼时间，从而符合现代民事诉讼对效率价值的追求。
法院调查取证制度在我国已经确立。我国现行民事诉讼法第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。”最高人民法院《关于实施〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第73条规定了法院负责调查收集的四种证据。但是我国的人民法院调查取证制度不符合举证责任制度重建的改革要求。这表现在它的内容上的缺陷：一是法院可以主动调查收集证据，二是缺乏操作规定。这使人民法院调查取证要么基于审理需要大包大揽，使当事人举证沦落至辅助地位，要么是人民法院怠于行使，以“审理不需要”导致人民法院塞档，导致诉讼拖延。换言之调查取证权成为法官的自由载量权而随心所欲，从而违背法院调查取证制度设立之立法本意。所以，对法院调查取证制度本身的修正是必要的，其核心是审判权与调查取证权分离，程序上要求只能由当事人申请，人民法院决定，内容上予以严格限制，仅限于当事人因客观原因不能收集而人民法院能够收集，需要鉴定、勘察等情形。也就是法院调查取证制度应当是建设在当事人负举证责任前提下一定条件的法院调查取证制度。
（二）质证制度
质证是指当事人之间通过听取、审阅、核对、辩认等方法，对提到法庭的证明材料的真实性、关联性及合法性作出判断，当庭指出质疑和询问或认可的过程[3](P662)。法院调查收集的证据也需经过质证，其理由在于法院收集的证据必然对一方当事人不利，如不给予当事人质证权的话，就会破坏诉讼中立和平衡，同时法院收集的证据必然具有法律效力的假定是对当事人诉讼权利的漠视和对证据本质的否认。而且双方当事人对证据的质证亦是对法院行使调查取证权的有效监督，一定程度上防止调查取证权的滥用或不用。根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院有关司法解释的规定，除不需要举证的以外，凡是没有经过当庭质证的证据材料不能作为定案的依据。这从法律上表明人民法院依职权调查收集的证据，必须经过当事人的当庭质证。
《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭出示，并由当事人互相质证……。”由此可见质证可用以核查所有证据，包括言词证据和实物证据。因而有学者认为我国民事诉讼已建立质证制度[4](P29)。
（三）认证制度
认证是与调查取证、质证紧密相扣的环节。法院调查收集的证据只有在经过当事人的质证后，才能由法庭决定其证明力的有无和大小。由于证据的调查收集和证明力的审查均是由法院进行的，这就产生一人身兼两职的印象，有碍司法公正和制度健全，因而就产生调查收集人与法院组成人员分离的必然要求。
我国《民事诉讼法》第64条第3款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”证据的调查核实，就是指人民法院按照法定程序，对当事人提供的或者法院收集的证据，进行审查核实无疑后，才能用以认定案件事实的一种诉讼活动。故我国法官认证的证据包括法院调查收集的证据。认证制度在我国民事诉讼中已得到确认。
我国民事诉讼法对人民法院调查收集证据制度、质证制度、认证制度的确立使我国已具备建立“调认分离”的制度基础。
“调认分离”的实践前提是我国目前法官调查取证的弊端和由此引起的质证和认证的空洞，同时它也是司法公正的内在要求。
目前我国法院调查取证人员由案件审判人员兼任，由此导致质证、认证阶段成为形式，而法官的“先入为主”亦使案件的审理失去公正的基础，造成对当事人诉讼权利的忽视和民事权益的侵害。鉴于“自己不能充当自己的法官”，考虑到此后认证环节的畅通，案件承办人员不应被赋予调查取证权利[2](P675)。
调认分离恰恰是能弥补这种缺陷的制度。调认分离一方面能够满足及时、准确收集证据的需要，解决当事人收集证据的困难。这是因为调查取证法官以国家名义调查取证，以国家权力为后盾，被调查收证方应当提供证据，同时法官所受的专业训
因而民事诉讼证据制度中确认调认分离是我国民事诉讼法官的调查取证发挥效力和司法公正的实践要求，符合尊重当事人诉讼权的改革趋势。
二 “调认分离”的具体内容
1.审判人员与调查取证人员的分离
即实现审判权和调查权的分离，法庭审判人员不享有调查取证权，只具有对证据的认证权，调查取证权归于非本案审判人员的指定法官。这样做一则可以防止审判人员先入为主，有利于质证、认证的贯通。二则可以缩短诉讼时间，提高诉讼效率，使审理法官把重心放在庭审阶段，而非调查取证阶段，三则保证当事人诉讼权利尤其是质证的实现和确保调查人调查取证的中立性，使调查人处在双重监督之下。
审理人员与调查人员的分离并不意味着建立专门的调查机构， 《试论法官调查取证与认证的分离》
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民事审判方式改革对民事诉讼证据制度提出了新的要求，其中如何完善法院调查收集证据制度是重要问题之一。本文提出法官调查取证与认证分离制度来回答这个问题，并拟从“调认分离”的前提、内容以及调查人的地位和责任等方面来论证和考察。
一 “调认分离”的制度及实践前提
在纯粹的当事人主义下，举证责任完全由当事人承担，法院并不具有调查取证权，因而无所谓“调认分离”。同时，如果不赋予当事人对证据的质证权，当事人置身于证据制度之外，则“调认分离”失去其价值基础。因此，认证制度与调查取证制度、质证制度相互衔接，正是这三种制度的并存，才使调认分离成为必然。所以法院调查取证制度、质证制度、认证制度是“调认分离”的制度前提。
（一）取证制度
举证责任的分担无论是在采取职权主义的大陆法系国家的民事诉讼法里，还是在采取当事人主义的英美法系国家的民事诉讼法里，均是当事人收集与提出证据且直接与诉讼结果相关联，法院不主动去调查收集证据为重要内容。在我国，它则表现为当事人举证与法官调查取证相结合，只是在不同阶段侧重有所不同而已。基于民事诉讼这样的理念——法官在法庭上能否站在中立的立场上作出公正的判决取决于整个诉讼结合建立在当事人确定的争点并由当事人进行证明的活动基础之上。法官对事实和证据的审判，只是对当事人争执的事实，用当事人提供的证据进行判断[1](P3)。——由当事人收集证据和举证成为现代民事诉讼举证责任的基本内涵和发展趋势，因为它反映了尊重和实现当事人处分权的要求，符合“谁主张，谁举证”的内在机理，防止诉讼结构向权力倾斜。这就要求我国民事诉讼举证责任制度以当事人调查取证为核心的制度建设。
但这并不意味着法院调查取证在我国已没有意义。纵观我国现状会发现当事人收集证据有不少困难（对方当事人的不合作，有关机关的阻碍，取证技术的欠缺等），而律师业不甚发达，律师权限有限，又缺乏完善的证明责任转换制度和证据发现制度，这使得完全由当事人举证的实践条件欠缺。如果强行推行这种举证制度反而会造成当事人产生诉讼的恐惧——孤立无援的孤独，导致民事审判机制的搁浅。故在一定条件下法官调查取证成为必要。这一则是实现诉讼公正的要求。法院调查取证制度对于援助因客观条件限制无法行使取证权的弱者，充实民事诉讼对公民权利的救济，进而实现司法公正无疑具有重要的意义[2](P675)；二则是实现法院司法权能的要求。法院调查取证权常常被审判权掩盖，从而造成学者对法院调查取证权的批判。如果调查取证权从审判权的光环中独立出来，审判权与调查取证权并行不悖，那么法院的司法权就能得到完整而有效的实现；三则是诉讼效率原则的要求。法院调查取证制度可以缩小当事人的取证成本，节约诉讼时间，从而符合现代民事诉讼对效率价值的追求。
法院调查取证制度在我国已经确立。我国现行民事诉讼法第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。”最高人民法院《关于实施〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第73条规定了法院负责调查收集的四种证据。但是我国的人民法院调查取证制度不符合举证责任制度重建的改革要求。这表现在它的内容上的缺陷：一是法院可以主动调查收集证据，二是缺乏操作规定。这使人民法院调查取证要么基于审理需要大包大揽，使当事人举证沦落至辅助地位，要么是人民法院怠于行使，以“审理不需要”导致人民法院塞档，导致诉讼拖延。换言之调查取证权成为法官的自由载量权而随心所欲，从而违背法院调查取证制度设立之立法本意。所以，对法院调查取证制度本身的修正是必要的，其核心是审判权与调查取证权分离，程序上要求只能由当事人申请，人民法院决定，内容上予以严格限制，仅限于当事人因客观原因不能收集而人民法院能够收集，需要鉴定、勘察等情形。也就是法院调查取证制度应当是建设在当事人负举证责任前提下一定条件的法院调查取证制度。
（二）质证制度
质证是指当事人之间通过听取、审阅、核对、辩认等方法，对提到法庭的证明材料的真实性、关联性及合法性作出判断，当庭指出质疑和询问或认可的过程[3](P662)。法院调查收集的证据也需经过质证，其理由在于法院收集的证据必然对一方当事人不利，如不给予当事人质证权的话，就会破坏诉讼中立和平衡，同时法院收集的证据必然具有法律效力的假定是对当事人诉讼权利的漠视和对证据本质的否认。而且双方当事人对证据的质证亦是对法院行使调查取证权的有效监督，一定程度上防止调查取证权的滥用或不用。根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院有关司法解释的规定，除不需要举证的以外，凡是没有经过当庭质证的证据材料不能作为定案的依据。这从法律上表明人民法院依职权调查收集的证据，必须经过当事人的当庭质证。
《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭出示，并由当事人互相质证……。”由此可见质证可用以核查所有证据，包括言词证据和实物证据。因而有学者认为我国民事诉讼已建立质证制度[4](P29)。
（三）认证制度
认证是与调查取证、质证紧密相扣的环节。法院调查收集的证据只有在经过当事人的质证后，才能由法庭决定其证明力的有无和大小。由于证据的调查收集和证明力的审查均是由法院进行的，这就产生一人身兼两职的印象，有碍司法公正和制度健全，因而就产生调查收集人与法院组成人员分离的必然要求。
我国《民事诉讼法》第64条第3款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”证据的调查核实，就是指人民法院按照法定程序，对当事人提供的或者法院收集的证据，进行审查核实无疑后，才能用以认定案件事实的一种诉讼活动。故我国法官认证的证据包括法院调查收集的证据。认证制度在我国民事诉讼中已得到确认。
我国民事诉讼法对人民法院调查收集证据制度、质证制度、认证制度的确立使我国已具备建立“调认分离”的制度基础。
“调认分离”的实践前提是我国目前法官调查取证的弊端和由此引起的质证和认证的空洞，同时它也是司法公正的内在要求。
目前我国法院调查取证人员由案件审判人员兼任，由此导致质证、认证阶段成为形式，而法官的“先入为主”亦使案件的审理失去公正的基础，造成对当事人诉讼权利的忽视和民事权益的侵害。鉴于“自己不能充当自己的法官”，考虑到此后认证环节的畅通，案件承办人员不应被赋予调查取证权利[2](P675)。
调认分离恰恰是能弥补这种缺陷的制度。调认分离一方面能够满足及时、准确收集证据的需要，解决当事人收集证据的困难。这是因为调查取证法官以国家名义调查取证，以国家权力为后盾，被调查收证方应当提供证据，同时法官所受的专业训
练和法院的技术装备也使证据的及时准确收集提供可能。另一方面，调查法官与审理法官的分离，使质证和认证得以贯彻，当事人的诉讼权利和民事权益得到保护。这是因为调查法官在质证和认证阶段，只不过是具有其他诉讼参与人地位，而不是司法权力的代表。另外，调认分离形成取证法官与审理法官的监督以防御司法腐败，使他们中立于双方当事人以实现司法公正。
因而民事诉讼证据制度中确认调认分离是我国民事诉讼法官的调查取证发挥效力和司法公正的实践要求，符合尊重当事人诉讼权的改革趋势。
二 “调认分离”的具体内容
1.审判人员与调查取证人员的分离
即实现审判权和调查权的分离，法庭审判人员不享有调查取证权，只具有对证据的认证权，调查取证权归于非本案审判人员的指定法官。这样做一则可以防止审判人员先入为主，有利于质证、认证的贯通。二则可以缩短诉讼时间，提高诉讼效率，使审理法官把重心放在庭审阶段，而非调查取证阶段，三则保证当事人诉讼权利尤其是质证的实现和确保调查人调查取证的中立性，使调查人处在双重监督之下。
审理人员与调查人员的分离并不意味着建立专门的调查机构， 《试论法官调查取证与认证的分离》
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