论非法证据排除法则

非法证据是指公安司法人员违反法律规定的程序或者超越自身权限范围获得的证据材料。它包括程序违法但实体真实的证据和程序违法且实体虚假的证据。后者在证据能力上的否定是显而易见的，本文所论及的非法证据仅指程序违法但实体真实的证据。
对于非法证据的证明效力，在立法和理论界素有不同主张“全盘否定说”、“真实肯定说”、“线索转化说”、“区别证据种类说”等等。源于英美普通法的非法证据排除法则，就是“否定说”在立法和判例上的……
一  非法证据排除法则的基本内容
英美普通法上的非法证据排除法则可分为自白排除法则和违法证据排除法则。
自白排除法则源于英国历史上的“考罗门原则”，是指把基于不当诱因的自白(即被告人口供)或不自由的自白，从证据中排除出去。美国独立后，以其最高的法律形式继受了“考罗门原则”。1791年联邦宪法修正案第五条规定：“任何人------在刑事案件中，都不得被迫成为不利于己的证人”。这项“不得强迫自证其罪”的规定，既是一项宪法原则，也是公民的一项宪法性权利。联邦宪法规定这一权利的最初目的在于排除虚伪的自白，以防止刑事诉讼发生冤错，侵犯公民的权利。因而，被告人的自白能否作为证据，其标准就是这种自白是否具有“自愿性”。被告人自愿供述不利于己的事实，此项供述可以作为证据运用；被告人被迫自证其罪，则应将其自证有罪的证据予以排除，不得运用。本世纪四十年代，自白证据排除的根据发生了变化，已经由“供述的非自愿性”  发展为“程序的违法性”，即无论自白是否具有自愿性，只要证明警察在收集自白证据的时候有违反正当法律程序的行为，即可将此项自白排除不用。自白排除法则的主要目的，也已经不仅仅为了防止自白的虚伪性，而且是为了纠正并预防警察对公民权利的侵害和威胁。详言之，下列非法收集的自白证据应予以排除：①刑讯逼供获得的自白；②在将被告人违法拘禁期间或者延长拘禁期间获得的自白，无论该自白是否出自自愿；③在没有告知被告人具有沉默权和律师协助权的情况下侦讯获得的自白；④  被告人表示将保持沉默时，继续讯问获得的自白；⑤如果被告人表示要聘请律师协助，在律师到达之前，或者被告人无力选任而指定律师到达之前，进行讯问获得的自白。
英国从十八世纪开始，就把以刑讯、强迫方式获得的自白证据予以排除。被告人的自白是否具有证据效力，关键是看其自白是否出自自愿。对自愿性的检验通常是看自白是否以压迫方式取得的。1984年又以成文法的方式，在《警察与刑事证据法》中规定了被告人自愿自白的自动排除法则。
日本是大陆法系国家，它对英美普通法系的自白排除法则进行了移植。日本宪法第38条规定：“  以强制、考问或胁迫所取得的自白，或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，都不得作为证据”。日本刑事诉讼法第319条规定：“出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁的自白，或者其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”
违法证据排除法则是将非法搜杳、扣押获得的证据予以排除的证据规则，它产生于美国。1791年美国联邦宪法修正案第四条规定了个人的财物、文件、住所不受非法搜查、扣押。但修正案实行后，非法搜查、扣押的证据仍然可以适用，不予排除。1885年联邦最高法院为了彻底实现宪法修正案第四条对公民权利的保护，在鲍亚得（Boyad）诉美国一案毅然宣布，凡联邦官员违反宪法第四条修正案规定，对被告人身体或财产进行搜查、扣押，因此所获资料，在联邦最高法院不得作为不利于被告的证据，从而在美国首次性地设立了违法证据排除法则。开始这一法则只适用于联邦法院和联邦官员，对各州法院和官员没有效力。1961年联邦最高法院通过麦普(Mapp)诉俄亥俄(Ohio)一案的审判使违法证据排除法则在美国各州拥有了效力。
与美国对违法所得证据的明确排除态度相比，英国将违法证据纳入了法官裁量的范围之内，没有相对客观  可操作的法律标准，对违法证据的取舍全靠法官依据“保证被告人获得公正审判”这一弹性较大的标准来自由裁量。因此，英国的违法证据排除法则作用有限。
对于违法证据排除法则，日本则不象对待自白排除法则那么热情和积极，直到七十年代末才在一定范围承认这一法则。日本学界通说认为以违反宪法的行为、应受到刑罚处罚的行为收集的证据必须排除。此外，依照刑事诉讼法应认定为无效的搜查和扣押行为，也可以认为符合排除法则。
二、非法证据排除法则的争议及其限制。
非法证据排除法则在司法和学术界存在着争议，支持者和反对者各自依据犯罪控制模式理论和正当程序模式理论，围绕着非法证据排除法则所体现的诉讼价值展开着激烈的争论。
犯罪控制模式主张刑事诉讼的价值和目的在于打击犯罪的高效率，在惩罚犯罪上不具高效率的刑事诉讼，不论是对社会还是对个人自由，都是有害无益的。因此，反对者认为，为了有效地揭露犯罪、打击犯罪，不能过分限制侦讯人员的手脚。对于非法证据，只要能与其它证据印证，确属真实材料，即可以运用，证据的取得方法不影响证据的证明效力，不能因手段非法而否定属实的证据，因此证据排除法则并无必要。
正当程序模式对犯罪控制模式所追求的刑事诉讼的效率价值持消极态度，它认为刑事诉讼的价值在于其公正性。为了实现刑事诉讼的公正价值，就必需对国家权力进行必要的制约，因为不受制约的权力必然会被滥用。个人相对国家而言，处于弱势，容易受到国家权力的侵犯。因此，在刑事诉讼上限制国家的权力，就是对被告人权利的保护，表现在证据的收集上，为了防止权力滥用，保障人权、保证被告人受到公正审判，就必须严格按照法律规定的正当程序收集，严禁非法收集证据。非法收集的证据即使是真实的，也不应采纳，只有这样才能有效地抑制侦讯权的滥用。
从司法实践的效果来看，犯罪控制模式和正当程序模式因其过于强调一方面诉讼价值，结果往往顾此失彼。鉴于此，各国都针对本国的实际情况对刑事诉讼模式进行修正和完善，在证据制度上也对非法证据排除法则规定了一些限制和例外。如，1984年美国联邦最高法院通过判例规定了非法证据排除法则的两个例外—“最终或必然发现的例外”和“善意的例外”。前者系指非法取得的证据，如果最终或者必然会以合法手段取得，该证据可采用。后者是指警察所依据的搜查证虽有缺陷，但搜查是合法的、善意的，所获的证据也可采用。在英国，1979年以后，对非法搜查、扣押的物证，只要与待证事实有关，原则上不予排除，除非警察的违法行为达到相当严重的程度时。1984年的《警察与刑事证据法》更是规定，在具有适当理由怀疑某人携有盗窃物品、犯罪凶器或作案工具时，警察有权进行拦截搜查。
三、设立我国非法证据排除法则之构想
产生于英美的非法证据排除法则，是该国历史与民族传统、政治与法律文化、经济与社会发展等诸要素综合作用的产物，也是刑事诉讼发展到一定历史阶段的产物，反映了现代刑事诉讼  发展的规律，体现了人类在刑事诉讼上的历史进步。他山之石，可以攻玉。在发展和完善我国刑事诉讼制度过程中，我们可以借鉴英美非法证据排除法则的合理成份，建立起符合我国国情和法律发

展水平的证据排除法则。
（一）、在我国设立非法证据排除法则的意义
1、设立非法证据排除法则是社会主义法治在刑事诉讼制度上的体现。社会主义法治的一个重要内容就是制约国家权力的滥用，充分保障公民的人身权、财产权以及其他权利不受国家权力的非法干涉和侵犯。非法证据排除法则的制度价值正体现了社会主义法治的目的和要求。
2、设立非法证据排除法则是完善我国刑事证据的制度的需要。我国《刑事诉讼法》第43条虽然规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集……各种证据。严禁刑讯逼和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但都没对非法证据的证明效力作出进一步的规定。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条虽然明确规定了对用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案根据，应当排除，但对上述三种证据同属言词证据的其他证据和非法取得的物证，以及非法证据的衍生证据的效力都没有作出规定。因此，需要对非法

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