我国境外证券融资合作监管的法律问题研究

一个更为重要的角色。FIBV宣称自己将致力于通过提高会员交易所的自律标准来建立一个高效、公平、安全的市场体系，从而充分保护国内和国际投资者，并不遗余力推动会员交易所在制定充分合理的国际证券发行、交易和结算准则方面的合作。此外，FIBV还加强了与其它民间组织的合作。1990年11月，FIBV与国际律师协会（IBA）和国际会计师联合会（IFA）达成了共同合作研究世界资本市场的协议。此后不久，FIBV、 IBA 、IFA联合发布了有关证券监管的三个报告。 第一个报告详列了国际证券交易适用国内法所引发的主要问题；第二个报告分析了解决这些问题的可供选择的方法；第三个报告则提出了一些结论性意见和行动的建议。

　　（四）区域性证券监管协会

　　在对证券跨国发行与交易行为的国际监管方面，一

些区域性证监协会也发挥了重要作用，其中最主要的有北美证券管理协会（NASAA ）和美洲证券监管者委员会（CORSA）。北美证券管理协会由美国、 波多黎各、墨西哥、加拿大等国证监机构组成。近年来，NASAA 把对证券跨国发行与交易行为的监管与执行着重提上了其议事日程，并极力鼓励其成员国在相互之间、成员国与非成员国之间进行国际证券监管方面的合作。1990年，NASAA 还完成了一份有关其成员国在与国际证券欺诈行为作斗争中所发挥作用的综合性报告，并在该报告中提出了进一步的行动建议。 美洲证券管理者委员会（CORSA）成立于1992年， 其成员国有阿根廷、加拿大、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、洪都拉斯、墨西哥、巴拉圭、秘鲁、美国、乌拉圭和委内瑞拉。CORSA 也采取了一系列措施来促进该地区证券市场监管的合作与协调。

　　除上述国际组织之外，国际证券管理者协会（ISSA）、国际证券市场协会（ISMA）、国际证券和互换交易委员会（ISDA）、国际会计准则委员会（ISAC）、经济合作与发展组织等在对证券跨国发行与交易行为的法律监管方面也进行了许多卓有成效的工作。

　　二、世界各国对证券跨国证券融资的法律监管

　　正如IOSCO在1998年发布的文件中所称：“跨国欺诈、市场操纵、内幕交易和其他非法行为，借助通讯技术的发展，将变得越来越猖獗。” 跨国证券交易、市场全球化、技术进步、执法困境和市场信息流动等因素促进了各国在证券和期货市场得国际合作。在日益一体化得市场条件下，依靠国际合作来实现符合各国证券市场利益得监管目标，是各国监管者以最低成本实现本国范围内监管目标的前提。目前，国际证券监管国际合作包括以下层面：

　　（一）通过国内法进行规制

　　七十年代以来，世界各国政府为达到国内经济发展的某一特定目的，在其证券市场国际化的发展过程中，均采取过临时性的或是较为长久性的不同程度、不同形式的规制措施。

　　在国内证券进入国际资本市场方面，大多数国家均依法逐项审批或以行政法规的形式规定其进入的条件。如澳大利亚、芬兰、德国、意大利、爱尔兰法律规定均需审批。西班牙法律规定，电影和信息工业的国内股票不允许在海外发行。比利时法律规定，当局反对以比利时法郎作为在海外发行的股票的计价币种。

　　在外国居民购买本国证券方面，绝大部分国家法律对外国居民持有本国公司股份的比例做了上限规定。如根据澳大利亚《银行（持股法）》规定，外国人单独或联合持有澳银行的股份不得超过100％， 在无线电和电视转播行业的外国投资的直接或间接控股不得超过20％。 菲律宾法律对于外国投资参股具体限制的项目有：银行机构（70％）、储蓄和信贷机构（60％）、公用事业（60％）、金融公司（60％）、沿海贸易（75％）。

　　（二）通过司法互助协定进行监管合作与协调

　　司法互助协定（简称MLATs）是各国通过外交途径签订的， 具有法律效力的双边协议。MLATs 一般都包括下列一些内容：司法协助的种类、司法协助请求必须满足的条件、请求执行的方法、允许使用已调取信息的范围以及拒绝司法协助请求的情形。 世界上第一个有关证券的MLATs是由美国和瑞士在1973年签订的。到1996年底， 美国已同瑞士（1973）、土耳其（1979）、荷兰（1981）、意大利（1982）、加拿大（1985）、英国（1986）、墨西哥（1987）、巴哈马（1988）、阿根廷（1990）、西班牙（1990）等十几个国家签署了司法互助协定，其它国家之间也相继签署了有关证券的MLATs. 这些协定为缔约国一方证券法在域外适用时获得外国有关当局的协助带来了极大的便利，从而有利于缔约国之间携手共同打击证券违法犯罪活动与过度投机行为。

　　（三）通过谅解备忘录进行监管合作与协调

　　证券监管者之间国际合作与协调的一个重要途径是签订双边的谅解备忘录（简称MOUs）。与司法互助协定不同的是，谅解备忘录仅是双方就某些特定类型的案件所作的一种无法律上约束力的意向声明，且大多数主要针对内幕交易。由于这些谅解备忘录是各国对证券市场负有直接监管责任的监管部门之间达成的，因此它在获取有关证券违法和犯罪的情报方面比司法互助协定更为有效，更具有预见性。世界上最早的谅解备忘录是美国与瑞士在1982年达成的。到1994年底，美国监管者已与加拿大、英国、挪威、阿根廷等41个国家签订了双边谅解备忘录。其它国家的情况是：法国，17个；英国，15个；西班牙，11个；意大利，7 个。九十年代初期，一些新兴市场的监管者也开始谈签有关证券信息共享网络、适用法律、行政与技术合作等方面的谅解备忘录。也许是未来发展方向的一个标志，近来证券监管合作性安排开始向跨地区的新兴市场之间发展。例如，1994年4月，利马的Bolsa de Valorses与曼谷的对应机构签署了一个谅解备忘录，第一次将秘鲁成长中的小型资本市场与东南亚一个较成熟的交易所联系起来，这两家交易所同意进行信息交换以及日常统计数据互递，包括交易量和价格变化。

　　双边国际监管合作的主要形式有以下几个方面：其一，双边国际监管合作的主要形式是各国监管机构之间签订谅解备忘录（MOUs）。例如，美国SEC与许多国家的市场监管者签订了备忘录，包括澳大利亚、巴西、加拿大、中国、德国、印尼、日本、肯尼亚、马来西亚、南非、韩国、西班牙和英国等国在内。大部分备忘录的内容差不多，其主要内容就是各国监管者分享有关信息，尤其是对涉及对方管辖范围的市场违规行为的信息，但是最近订立的备忘录扩大了违法行为的范围，并明确相互提供协助的程序细节。 一般来说，备忘录只是各国的声明，没有法律效力。因此，备忘录没有超越本国市场的监管和法律，也不排除其他正是或非正式的国际交流合作渠道。其二，双方国际监管合作还包括双边协议。以美国为例，为了更有效地在海外执法，美国SEC已经通过国会与几个国家签订了双边协议，在刑事领域开展证据和信息方面的合作。这些生效的协议包括：美国与瑞士在刑事犯罪方面的相互协助、美国与土耳其之间的协议、美国与英国关于开曼群岛的协议、美国与加拿大的协议。主要条款包括：违法行为的范围；协助的方式；提供要求的限制；信息使用的限制等等。有的双边协议对合作的限制比较严，例如，美国与瑞士的合作协议要求必须在两国都构成刑事犯罪。有的协议甚至规定交换证人、协助执行搜查和逮捕以至冻结非法财产、没收或者收取罚款。当然，每个条约都有一个公共秩序保留条款。

　　（四）通过多边协定进行监管合作与协调

　　随着证券市场全球化向纵深发展，一般性的双边谅解备忘录很难满足日益变化的市场监管要求。因此，世界各国又通过签订多边性监管合作协议来加强对证券跨国发行与交易行为的法律监管。目前，多边性监管合作协议大多以联合声明的形式出现。1995年5月，16&nbs

p;个不同国家的监管机构在英国的温莎召开会议，发出了一份有关跨境监管世界各主要期货及期权市场的联合声明（即《温莎宣言》），他们一致同意，加强交易间的合作，努力保护客户头寸资金和资产；澄清和加强违约过程管理；在紧急情况下加强监管合作。1996年3月15日，49 个交易所和清算所、14个监管机构在期货产业协会的年会上签署了《国际信息共享协议》和《国际期货交易所和清算组织合作与监管宣言》，该协议和宣言允许交易所、清算所和监管当局共享成员的市场和金融信息，以更为有效地合作监管和处理证券市场上的风险和各种违法犯罪行为。

　　多边国际监管合作主要分为以下两种形式：一是区域性国际合作。目前，具有实质性内容并形成区域性合作的只有欧盟各国。欧盟各国的协作目标是：更为充分的信息披露的公开化；更为统一的会计准则体系；更高透明度和更多跨国界的交易系统。二是IOSCO成员国之间的合作。IOSCO是证券期货领域的国际协调与合作的最为广泛和最具影响力的机构形式，它所制定的大量的监管原则与标准已经被大多数国家所采纳。IOSCO对双

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