我国境外证券融资合作监管的法律问题研究

　　导 言

　　进入21世纪以来，全球经济面临的一个最突出问题便是资金短缺。如何有效地吸引和运用资金便成为各国经济发展的关键。对于中国这样一个正处于计划经济向市场经济转轨进程中的发展中大国来说，自身的资金积累已远远满足不了其经济高速增长的要求。为了适应经济持续快速增长的需要，我们必须努力开拓海外市场，吸引外资。其中直接到境外发行股票与上市无疑是最具吸引力的一种筹资方式。

　　我国在这方面进行了有益的尝试。1992年1月，我国国际信托投资公司在日本成功发行了100亿日元的债券，拉开了我国证券融资国际化的序幕。其后至今，我国各种机构在纽约、东京、香港、新加坡、伦敦和法兰克福等国际金融中心发行债券，募集资金近百亿美元。截至2002年3月，中国境外上市公司数已达61家。此外，还有68家在中国境外注册，但其营运主体、业务收入均在内地的中资控股企业（红筹）在香港资本市场成功发行上市。中国企业走向国际资本市场，既在国际市场竞争中提高了自身素质，又筹措了大量建设资金。截至2002年3月，中国企业境外上市（包括红筹股 ）筹资额累计达182.49亿美元， B股企业筹资额达49.59亿美元，境外筹资总额合计为232.08亿美元。在我国公司境外证券融资的动态过程中，充满着中外各国间的利益矛盾和法规冲突，我们必须与各国证券监管机构之间加强监管合作，让证券融资更好地服务于我国的经济建设。

　　另一方面，综观世界各国，一国证券市场的发展和完善基本上可以分为三个阶段，即“奠基阶段”、“市场化阶段”和“国际化阶段”。目前我国已经基本完成了“奠基阶段”，从理论上讲，在基本完成“市场化阶段”后，我们的证券市场才能更好地进入“国际化阶段”。但是随着我国加入WTO，市场竞争加剧，这给尚不成熟、有待规范的中国证券市场，带来了巨大的冲击与挑战，意味着我国证券市场的国际化将在市场化尚未完成的情况下大大加速，这对我国证券业监管水平提出了更高的要求，对证券市场的监管难度将加大，对我们而言意味着机遇与挑战并存。加入WTO从长期来看将有助于改善中国经济基本面，从而支撑中国证券市场的长期发展；加入WTO将有助于推动中国证券市场的市场化改革并最终推动国际化进程，这将优化制度规则、完善市场体系、提升市场功能；加入WTO将有助于推动中国证券市场监管体系的改革，监管和立法行为将更加透明化、规范化，为市场的长远发展创造良好的体制环境；加入WTO后，大量外资金融机构将进入中国，为中国本土券商和其他中介机构学习国际先进管理和技术提供渠道，中国证券经营机构的竞争实力将在同外资机构的合作与竞争中得到明显增强。但同时，在实际的运行过程中，由于我国经济环境的特殊性和证券市场发展的阶段性，中国的证券监管体系也存在着很多问题，表现为行政性监管思维固化，监管法律落后，监管机构的独立性不高，监管效率低下，国际证券监管合作起步较晚等等，证券监管体系中存在的这些问题需要我们在发展的过程中逐步加以解决。

　　由上可见，我国在证券市场国际化的进程中，在法律监管方面做了大量的工作，也取得了有目共睹的成就。但由于我国证券市场国际化目前尚处于起步阶段，我国对证券跨国发行与交易行为的法律监管还存在诸多欠缺之处，有待前进过程中不断的调整与完善。

　　第一章 绪论

　　第一节 概念与研究范围界定

　　一、 证券

　　《辞海》给证券下的定义是：以证明或设定权利为目的所作成的凭证。 换言之，证券是在特别的专用纸单上，借助文字或图形，表彰特定民事权利的书据。如车、船、机票，各种入场券，购物票证等票证证券。又如，发货单、提货单、仓单、运单等单据证券。再如，股票、债券、存款凭证等有价证券。

　　从经济学角度分析，依据证券表示的价值物及权利内容的不同，证券区分为商品证券和价值证券。商品证券指提货单、运货单、购货单等代表对商品享有请求权的书据。商品证券实质是特定商品的等价物。价值证券，为商品证券的对称，是以货币额表示的证券。价值证券分为货币证券和资本证券。货币证券指对货币享有请求权的证券，如支票、汇票等。商业票据是典型的货币证券。资本证券指享有按期自企业收益中取得一定所得的权益证券，又称收益证券。

　　从法学的角度分析，学者对证券的分类观点不一：一种观点将证券区分为“证书、资格证券和有价证券” 三大类；另一种观点主张“从法律上讲，证券可以分为三大类，即有价证券、无价证券和证据证券。”从本质上看，前者所指“证书”与后者所指“证据证券”内涵是一致的，只是称谓有别。而无价证券按后者的解释，它是有价证券的对称，系指本身不含任何价值，但却可以作为交换凭证的一类证券，如粮票、商品供应券等。 笔者认为，无价证券从根本上讲，它一方面是社会商品短缺的外在表现，另一方面体现了国家对国民经济严格的计划控制和过度的行政干预，它是对商品交换关系的限制和否定，也是对消费者权利的限制和剥夺。无价证券是人类社会特定历史时期在特定国家（主要是实行计划经济体制的社会主义国家）的特定产物，它不具有一般证券的普遍意义。可以说，如果无价证券再次普遍地出现在社会经济生活中，则必然是人类社会历史地一大倒退。

　　二、 证券融资：

　　在国际证券市场上发行并流通的，以某一种或某几种国际货币为面值的，能够代表、证明或确立对财产的所有权的书面凭证，称为国际证券。它既是国际上筹措资金和借贷资金的一种重要方式，也是国际间接投资的主要方式之一。我国到境外发行国际证券，即属于我国的跨国证券融资。国际证券的种类繁多，各国法律对证券的范围亦有不同的规定，但它基本上仍可以分为股票和债券两大类。

　　三、 证券监管：

　　证券监管乃证券监督和证券管理地合称。“监督”一词，汉语地含义是察看并督促。 与之相对应的英文是“Supervise”， 按《布莱克法律词典》的解释，其词义为照看、主管或检查。 而“管理”一词就其本身的词义来看则是指照管并约束， 以及管辖、处理的意思；就其基本含义来看，是指把人力和资源，通过计划、组织、控制来完成一定的组织目标的过程。 管理是人类生存、社会延续、生产发展、经济繁荣的必要条件之一，它在整个人类历史时期都是存在的。

　　证券监管，是指国家的证券主管机关对证券的发行和交易等活动以及参与证券市场活动的主体所进行的经常性的督促和检查，以使证券市场有序运行的行为。而证券管理则是指除了对证券的发行和交易等活动以及证券市场主体实施监督、检查之外，还包括进行组织、领导、协调和控制等行为。可见证券监督侧重于对证券市场的督促和检查；而证券管理则较前者范围要宽，除含有督促和检查的内容之外，更侧重于对有关证券发行、交易和证券市场主体的组织、领导、协调和控制。所以，证券监督与证券管理既相互区别，各有侧重，又紧密联系，共同组成证券监管的整体含义。因此，这两个词在实践中一般并

称为证券监管。

　　综上所述，证券监管可定义为：证券主管机关依法对证券的发行、交易等活动和对参与证券市场活动的主体实施监督和管理，以维护证券市场秩序并保障其合法运行为目的的行为总和。 对此定义可做以下三方面的解析：

　　第一，实施证券监管的主体是一国的证券监管机关，其证券监管权的行使实质上是国家行政权力在证券业领域的运用和实施，具有强制性。证券监管机关权力的取得须经国家根据有关法律规定而授权。例如，我国《证券法》第7条规定，国务院证券监管管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监管管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。该法第10章还具体规定了我国证券监督机关的权限范围和行使职权的法定程序。

　　第二，证券监管的的对象是证券的发行、交易活动和参与证券市场活动的主体。证券的发行和交易是一种十分复杂的融资活动它涉及面广，内容复杂，影响广泛。因此，各国都对证券的发行和交易实施程度不同的监管。对证券发行的监管，主要通过证券发行审核制度和证券发行信息披露来实现，而对证券交易则主要是通过证券上市制度和上市公司信息持续性披露制度来实施监管。同时还采取诸如，禁止操纵市场、禁止内幕布交易和禁止欺诈客户等禁止性行为来实施对证券发行和交易的监管。

　　证券监管的另一类监管对象是参与证券市场活动的主体，这些主体主要包括：证券发行人、证券投资者、证券经营机构、证券从业人员和证券交易所等。对证券市场主体的监管一般采取国家监管和自律监管两种方式。前者指国家证券监管机关按照法律、法规及各种行政命令来规范和约束各类证券市场主体，该规范和约束具有强制力。后者指证券交易所及证券经营机构成立同业公会等自律组织，通过该自律组织制定的章程规则来进行自我约束。这种监管具有私法性质。但是，在大多数国家和地区都要求自委组织的规章必须根据国家的证券法授权而制定 .可见，自律监管在一定程度上也体现了国家实施干预的意志。另外，证券自律监管机构有权单方面决定对自律组织的会员行使监督、审查、奖励、处罚等权力，这种权力的表现形式与公法的权力形式（即监管者意志的单方性和强制性）基本上是一致的。所以，上述两种监管方式都必须在本书的研

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