论金钱债权强制执行立法中的几个问题

产强制执行的主要手段，在经济生活中效果非常显著。日本的不动产强制执行法规定，对不动产的强制执行，采用强制拍卖和强制管理的方法进行，但是，在强制拍卖或强制管理的开始决定中都有扣押债权人不动产的内容，其执行方法实际上也包括扣押、强制拍卖和强制管理。而德国的民事诉讼法第866条规定对土地的强制执行的种类为：“（一）对土地强制执行，以登记债权上的担保抵押权、强制拍卖与强制管理的方式实施；（二）债权人可以要求，只实施这些措施之一，或者并用几种措施。”法国对不动产的强制执行也采用拍卖的方式进行。
　　不动产作为一种经济价值高的执行对象，更需要以审慎的态度对待，以拍卖这种方式较之变卖更能充分实现其最大价值，公平地保护债权人和债务人双方的利益，且有利于我国建立市场经济主体所要求的公平合理的交易秩序。因此，笔者主张我国的不动产强制执行采取拍卖的方式进行。
　　对于动产的变价，因其种类繁多，有形或无形，价值可能极小等原因，单使用拍卖一种措施不符合诉讼经济原则，因此，动产的变价措施应采用拍卖或变卖方式，具体适用由执行法官裁量。
　　综上所述，我们可以确定在制定强制执行法时有关拍卖与变卖的原则，二者的不同之处在于：(1)拍卖是以公开竞价的方式，转让给最高应价者，以价款清偿债务的一种处分性强制执行措施；变卖是指对查封的动产交给有关单位出卖或自行组织出卖，以价款清偿债务的一种处分性强制执行措施。(2)拍卖须用公开竞价方式；变卖无此限制。(3)拍卖可以用于动产、不动产；变卖只用于动产。(4)对于拍卖的不动产及难以确定价格的贵重物品，应当评估及确定保留价；变卖无此限制。(5)拍卖一般在拍卖行、法院或财产所在地进行；变卖无此限制。
　　二、查封（扣押）的效力
　　（一）查封效力的相对性
　　关于查封的效力，我国民事诉讼法没有这方面的明确规定，仅在民事诉讼法第102条规定，对于隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，可以根据情节予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。依该条规定可推出，人民法院查封后，债务人对查封物的处分行为绝对无效。笔者认为，金钱债权是以实现执行标的物中内在的金钱价值，并由此使执行债权人的仅利得到满足为目的的。因此，作为金钱债权强制执行第一阶段的查封，为了在执行程序上确保该金钱价值，就必然地剥夺债务人对执行标的物的处分权。但这种禁止处分效力始终是为了在执行程序内确保以必要的金钱价值满足债权人的权利。因此，没有理由必须超越该目的而否定债务人处分的自由。在不动产执行的情况下，即使查封对第三人发生效力，而接受债务人转让标的不动产的受让人虽然不能提起主张所有权来排除执行程序，但如果以后执行程序被取消，或者撤回拍卖申请时，受让人理所当然能够主张完全的所有权。而且，因一个债权人的请求而开始的查封，在该债权人的权利得到满足后，被执行的财产还有剩余时，债务人还能够自由处分这一部分财产。从这个意义上说，查封后，债务人的处分行为并非绝对无效。如上所述，把查封的效力限定于确保债权人满足的目的，就是查封效力的相对性。因此，笔者也主张，违反处分禁止的处分行为并非绝对无效，只是相对无效。关于查封效力的相对性，又有两种对立的观点：个别相对效力说和程序相对效力说。前一种观点认为，执行程序的债务人在扣押以后的处分行为只对执行程序的债权人无效，而对其他债权人则是完全有效的。因此，如果查封后，为某债权人设定抵押权的话，该债权人虽不能优先于查封债权人，但可以对其他一般债权人主张优先权。另一种观点认为，一个债权人申请而开始的执行程序，其他债权人也可参加分配，这样，查封以后债权人所实施的处分行为，只要因查封而开始的执行程序存续，不仅不能对抗查封债权人，而且也不能对抗参加该程序的所有债权人，只有在取消程序或撤回申请时才有效。笔者认为，基于一个债权人的申请而开始的查封措施，其他债权人也能够参加到该程序中并得到平等的清偿，使平等主义的分配原则受到法律保障。而且，许多被执行人已经没有什么资产，或者资产很少，这往往也是现状。从这一点看，与其给予债务人可以处分剩余财产的自由，倒不如优先使其他债权人的平等清偿利益得到保护更加妥当。况且，只要查封已经公告，就不能说因为否定了债务人的处分行为，而给第三人造成了不利。
　　（二）查封（扣押）生效的时间
　　我国关于查封生效的时间，无论学理上还是实务中一般都认为查封行为一经实施，即产生查封的效力。如前所述，各国大多实行不动产产权登记制度，不动产经查封后，应通知登记机关登记查封的事由，那么，究竟不动产产权登记对查封的效力有何影响呢？关于查封生效的时间，日本民事执行法第46条第1款规定：“扣押的效力，从强制拍卖开始决定送达债务人时生效。但是，扣押在该开始决定送达前登记的，从登记时开始生效。”并且，其民事执行法第48条规定：“作出强制拍卖的开始决定后，裁判所书记官必须立刻委托与该开始决定有关之扣押的登记。”从以上两条法律规定来看，日本法就扣押生效的时间，所持观点有所不同：一方面其拍卖开始决定认可扣押的效力，另一方面规定作为扣押效果的处分限制也应登记。我国台湾地区“强制执行法”第11条第2项规定：“供强制执行之财产权，其取得、设定、丧失或变更，依法应登记者，为强制执行时，执行法院应即通知该管登记机关登记其事由。”查封不动产后，应函该管地政机关登记以被查封的事由，禁止该不动产为移转或设定其他权利的行为。就上述立法规定，台湾学者认为，上述“通知该管登记机关，登记其理由”非强制性规定，仅仅是训示的规定而已，如果漏未办理，对查封的效力并没有影响[8]。综上所述，各国及地区的司法和学术界一般持以下观点，认为：查封的目的，在于限制债务人处分查封物，查封行为一经实施，即发生禁止处分的效力，即使未向登记机关办理登记也对处分的效力毫无妨碍，产权人于查封后登记前办理了权属变更登记也是无效的。笔者认为，民事执行法规定作为执行手段的执行行为的实体法效果时，实体法也具有作为一定基准的意义。实体法上有关不动产的处分

非经登记不得对抗第三人，如果设想作为查封效果的处分限制，在未登记的情况下，也能对抗第三人的话，将难免使该不动产的实体法秩序发生混乱。因此，作为查封效果的处分限制也应登记。笔者认为，我国的民事强制执行法也应该规定对权属变更适用登记生效要件主义的不动产和动产的查封，应向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其进行查封登记，不得办理查封财产的抵押或转移过户手续，查封自协助执行通知书送达有关管理机关时生效。对不需登记即可转移产权的财产，查封自作出决定并为一定公示（如加贴封条、公告、转移占有等）时生效。
　　三、强制拍卖的性质
　　拍卖的性质在理论上是一至关重要的问题，按法院拍卖的性质，因采公法说或私法说而法律上的效果相去甚远。其区别关系着第三人财产查封拍卖时，拍定人可否取得拍定物所有权的问题。同时牵涉到拍卖物真正所有权人应向何人主张其权利，应以何种法律关系请求保护的问题。还有执行债权人实体上的请求权实际上不存在时，查封拍卖的效力如何？拍定人、执行债权人和执行债务人三者之间的利益应如何在学理上加以调整？这些问题的解决以及学理上如何说明，必须先澄清法院拍卖的性质，然后才能建立前后一致的理论，不致使理论和实务脱节。
　　拍卖的性质如何？各国立法有差异，学术界也有多种观点，可分为公法说、私法说及折衷说三种。所谓私法说，认为拍卖系私法行为，属于买卖契约的一种，或称是类似民法上的买卖[9～10]。一般认为，拍卖是以拍卖公告为买卖之要约引诱，应买申请是买卖要约，拍定表示则系买卖之承诺。其中以拍定人为买受人，没有争议，而关于何人为出卖人不无争议。有主张出卖人为债务人、债权人、担保物所有人或执行机关四种见解。私法说有其存在的背景，在早期的民事诉讼法学负有浓厚的私法色彩，影响所至，认为强制执行是私权的行使，拍卖在性质上自然也是私法行为，属于买卖的一种。在1913年以前的德国法即认为强制执行行为是私法行为，执行官为债权人的代理人。在日本，民法的起草人之一——梅谦次郎认为：“拍卖是买卖的一种，为人所不容怀疑的。”他正是根据拍卖可使债务人与拍定人间成立买卖契约，因而在制定民法时，在买卖的效力一款规定强制拍卖的瑕疵担保规定。事实上，该瑕疵担保责任的规定至今仍是日本学者主张私法学说的重要理由，但是到了近代，各国

《论金钱债权强制执行立法中的几个问题(第2页)》